案例,虽行贿巨额财物但并非主要获益者可认定为从犯

广东省中山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2022）粤20刑终301号

原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某某，男，1970年3月7日生，大专文化，韶关市新展鹏房地产有限公司原法定代表人，户籍地：香港特别行政区，住广东省韶关市。因本案于2020年4月8日被韶关市监察委员会采取留置措施，同年9月28日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于中山市看守所。

中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄某某犯行贿罪一案，于2022年6月1日作出（2021）粤2071刑初1061号刑事判决，宣判后，原审被告人黄某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派检察员刘斌出庭履行职务，上诉人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

中山市第一人民法院判决认定：

一、2002年3月至2003年年底，在韶关供销社处置资产过程中，被告人黄某某为了低价购买韶关供销社名下的韶关市园前路供销社大厦办公楼首层、二层房产、韶关市风度中路34号房产及韶关市××路××号××层商铺，请托时任韶关供销社理事会主任、党委书记何某（已判刑）帮忙，在何某的运作下，被告人黄某某的目的得以实现。事后，被告人黄某某向何某贿送人民币20万元。

二、2004年至2005年，被告人黄某某在经营房地产项目过程中，为解决资金短缺问题，请托时任韶关供销社理事会主任、党委书记何某帮忙。经何某运作，韶关供销社违反非金融机构不得经营借贷等金融业务的规定，通过下属单位韶关市土产总公司借款人民币300万元给被告人黄某某使用。为感谢何某的帮助，被告人黄某某将广东省韶关市浈江区文化街4号502房（经鉴定，该房产价值人民币10.4万元）贿送给何某。

三、2006年3月到5月，被告人黄某某获悉乐昌铅锌矿将通过公开拍卖方式转制出让，遂请托时任中共乐昌市委书记何某、时任乐昌市常务副市长、乐昌市国有集体企业改革领导小组常务副组长廖志常（另案起诉）帮助违规低价获得乐昌铅锌矿公司整体资产。同年4月，建成公司实际控制人刘修煌（另案起诉）、丽华公司（以下简称“丽华公司”）实际控制人刁华烈协商，决定由建成公司、丽华公司共同出资，以丽华公司名义参与竞拍。刘修煌得知被告人黄某某也参与竞拍，遂劝被告人黄某某退出竞拍，并提出将中标后乐昌铅锌矿8%的干股送给对方，作为对被告人黄某某退出的补偿以及给被告人黄某某和相关领导的感谢费，被告人黄某某表示同意。被告人黄某某和刘修煌、刁华烈商定由金展鹏矿业公司配合丽华公司参加竞拍，由被告人黄某某继续请托何某、廖志常为丽华公司竞拍中标提供帮助。在何某、廖志常的运作下，丽华公司最终以人民币4900万元的低价获得了乐昌铅锌矿全部资产。经鉴定，乐昌铅锌矿被违法拍卖造成国家集体经济损失共计人民币9492.282096万元。

竞拍成功后，刘修煌为购买被告人黄某某所占8%干股，分三次送给被告人黄某某共计人民币500万元，并让被告人黄某某感谢何某等领导。被告人黄某某随后将其中人民币100万元贿送给何某，将人民币10万元、港币10万元贿送给廖志常，余款据为己有。

2020年4月8日，被告人黄某某经韶关市监察委员会通知到案接受调查，交代了调查机关已掌握的行贿罪行。破案后，被告人黄某某向韶关市监察委员会退缴赃款人民币380万元。

中山市第一人民法院认为，被告人黄某某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。其中，起诉书指控的第二宗事实，被告人黄某某作为单位犯罪中直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任，对该部分犯罪事实本院在量刑时予以考虑。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人黄某某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第八十七条、第六十四条、2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》以前的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第一款之规定，判决如下：

一、被告人黄某某犯行贿罪，判处有期徒刑十年六个月；

二、被告人黄某某退出的违法所得人民币380万元，依法予以没收，上缴国库。

上诉人黄某某及其辩护人提出：1.黄某某于第一宗犯罪事实中贿送的20万元来源于公司资金，亦是为了公司获得融资，应认定为单位犯罪。2.原判已认定第二宗犯罪事实已过追诉时效，但量刑时又予以考虑，缺乏法律依据；3.黄某某系代表丽华公司、建成公司向何某、廖志常行贿，款项来源为上述两公司的资金，亦是为了上述两公司的利益，应认定黄某某与丽华公司、建成公司构成单位行贿罪的共同犯罪，且黄某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3.即使认定黄某某系为获得380万元非法利益而行贿，其是与股东黄某商议后决定由金展鹏公司配合丽华公司、建成公司围标，该380万元系上述两公司支付给金展鹏公司的退出补偿，现有证据亦足以证实其已将380万元交回公司，应认定该宗犯罪为单位犯罪。4.涉案的乐昌铅锌矿拍卖经法定程序，依据的资产评估报告书亦是经政府及公司认可的，即使存在作价过低或部分资产未作估价的情况，亦与黄某某的行贿行为没有因果关系。涉案的审计评估与评估物实际价值严重不符，导致评定的损失金额畸高，不应作为定案依据。综上，原判认定黄某某的行贿行为属于情节特别严重的情形，缺乏理据。5.黄某某自动投案后，由于案发年代久远，不能一次性全盘交代犯罪事实，不应据此否定其自首情节。6.黄某某在监察机关侦查期间，检察机关立案前已如实供述犯罪事实，应具有被追诉前主动交代行贿行为的情节。7.黄某某全额退赃，且身体情况不适宜长期羁押，且其公司急需其主持经营，请求酌情从轻处罚。

中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

二审期间，上诉人黄某某向本院提交了证人吴某证言，新展鹏公司的记账凭证，收据、现金日记账，现金、银行存款明细账以及新展鹏公司自2006年至2019年止部分往来账项专项审计报告和债权债务确认书。中山市人民检察院向本院提交了新展鹏公司的验资报告、公司章程、工商登记资料、2006年电子序时账、银行对账单、2006年会计资料、证人黄某的证言、证人吴某的证言及辨认笔录。上述证据均已经庭审质证。

对于上诉人黄某某及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：

一、关于第一宗犯罪的行贿事由的认定问题，经查，上诉人黄某某归案后稳定供述其于2002年、2003年为购买、竞买韶关市供销社的房产，请求时任供销社理事会主任的何某帮忙，事后为感谢何某，于2003年年底在何某需要资金购买商铺时，向其贿送20万元。受贿人何某的供述可以印证上述事实，在案证据亦有两份对于供销社是否承担部分土地出让金表述相反的拍卖告知。黄某某翻供称行贿事由系为公司融资，未有合理理由，且与其他证据相悖，本院不予采纳。

二、关于第三宗犯罪事实的认定问题，经查，现有证据证实黄某某并非丽华公司或建成公司的人员，其并非为丽华公司、建成公司的利益而实施行贿犯罪，而是其个人为他人承诺的不法利益，与他人共谋向何某等人行贿，其个人与他人构成共同行贿行为，应以行贿罪定罪论处。另查，黄某某对其从该宗犯罪中获得的款项具有完全的控制、处分权，其自行决定用于行贿的数额及分赠给黄某的数额，并非依股权比例、依法定程序进行分红，黄某亦证实黄某某虽与其商量过投标、退出等事宜，但其对于黄某某在该宗交易中的收益及行贿情况并不知情，即亦不存在单位决定为单位利益实施犯罪的情况。另根据在案证据，黄某某在2006年下半年交给金展鹏公司的381.25万元记账为该公司其他应付款的贷方，即该款并非归公司所有，其性质等同于借入款，黄某某对该款具有完全的控制权，不能视为为公司牟取利益的情况。综上，原判认定第三宗犯罪为黄某某个人犯罪，并无不当。

三、关于上诉人黄某某的行贿犯罪是否属于情节特别严重的问题，经查，现有证据证实乐昌铅锌矿基于企业改制的历史原因，于2005年作出的资产评估报告对该公司的大量财产未予评估作价，黄某某明知上述情况，仍对何某承诺感谢款请求其利用职权在上述资产评估报告过期前发布拍卖公告，对乐昌锌铅矿进行整体拍卖，并缩小拍卖公告公示范围、缩短公示时间及设置排他性竞拍条件，最终导致乐昌锌铅矿被低价拍卖转让，事后黄某某向何某贿送100万元，向廖志常贿送20万元。综上，黄某某应对该次拍卖导致的国有资产损失承担责任。而《资产损失专项审计报告》证实上述经济损失的本金部分已达6000余万元，该报告由办案部门委托有资质的鉴定机构及其人员依法作出，分析论证充分，结论合法有效，原判予以采纳并无不当。黄某某的行贿行为造成巨额国有资金损失，原判认定其属情节特别严重的情形，理据充分，案发后虽然该部分损失已被弥补，但属于追赃的范畴，不影响本情节的认定。

四、关于黄某某在第三宗犯罪行贿犯罪的地位认定问题，经查，在该宗犯罪中，黄某某受刘修煌等人所托请求何某继续为丽华公司竞拍中标提供帮助，丽华公司最终以低价获得乐昌铅锌矿全部资产，黄某某显非巨额利益的主要获益者，故本院认为黄某某在该宗犯罪中，起次要作用，系从犯。

五、关于黄某某是否具有自首等情节的问题，经查，黄某某于2020年4月8日到案后，于4月16日自书的情况说明中详细陈述了其与何伟清在涉案三宗犯罪中的交往情况，不存在因年代久远而记不清的情况，但其仍拒不供述其为在此期间为获得何伟清的帮助而向其贿送款项的事实，可见其并无主动投案接受刑罚处罚的主观意图，依法不具有自首情节。另，韶关市监察委员会于2020年4月7日对黄某某涉嫌行贿犯罪一案立案侦查，黄某某其后才陆续供述其犯罪事实，监察委员会系国家的监察机关，依法对职务犯罪相关案件进行侦查，属刑法意义上的办案机关，故黄某某亦不属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。此外，黄某某据以请求从轻处罚的其他理由，均非法定从轻处罚的情节，本院不予采纳。

本院认为，上诉人黄某某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。上诉人黄某某违法所得的一切财物，应当予以追缴。在第三宗行贿犯罪中，上诉人黄某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯未认定黄某某在第三宗行贿犯罪中系从犯不当，本院予以纠正。上诉人黄某某及其辩护人所提意见，经以上分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第八十七条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》以前的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持中山市第一人民法院（2021）粤2071刑初1061号刑事判决第一项对上诉人黄某某的定罪部分及第二项；

二、撤销中山市第一人民法院（2021）粤2071刑初1061号刑事判决第一项对上诉人黄某某的量刑部分；

三、上诉人黄某某犯行贿罪，判处有期徒刑七年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月8日起至2027年4月7日止。）

本判决为终审判决。

二〇二二年十二月二十一日