案  由    受贿    案  号    （2020）闽08刑终287号    

福建省龙岩市永定区人民法院审理福建省龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2020年11月4日作出（2020）闽0803刑初222号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉，福建省龙岩市永定区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市人民检察院指派检察员叶友宁出庭履行职务，上诉人张某某的辩护人邓伟先到庭，上诉人张某某在龙岩市第二看守所通过远程视频方式参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2016年8月至2019年11月，被告人张某某在担任龙岩市永定区国土资源监察大队副大队长及主持监察大队工作期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计50万元（人民币，下同），为他人谋取利益。具体如下：

1.2016年8月，被告人张某某以急用钱为由，向洪山乡施龙溪何家寨3号矿（以下简称“3号矿”）承包人翁某2的儿子翁某1借款，翁某1以资金紧张为由未借。其后，翁某1为避免拒绝被告人张某某的借款要求在矿山经营上被刁难，并为得到被告人张某某对其及其父亲矿山案件查处、日常监管等方面的关照，遂约被告人张某某到永定区国土资源局附近见面，在其小车内送给被告人张某某现金5万元，被告人张某某予以收下。

2.2018年12月，被告人张某某主动告知翁某1关于翁某2、李雪奇非法采矿案和林万涛非法采矿案涉“3号矿”的矿产资源破坏程度需重新鉴定之事，翁某1为争取张某某对翁某2所涉非法采矿案的关照，约被告人张某某到其位于南山凤凰城项目部的办公室，送给被告人张某某现金3万元，被告人张某某予以收下。

3.2018年5月27日，永定区下坑煤矿有限公司溪联村下坑矿（以下简称“下坑煤矿”）采矿许可证到期。同年8月，下坑煤矿股东苏某1、万某经商议，为获得被告人张某某对其继续非法开采下坑煤矿不被查处、不组织人员鉴定等方面的关照送钱给被告人张某某。后苏某1约被告人张某某到永定区龙凤花园品馨茶楼，提出请被告人张某某关照，并承诺按出煤量10元／吨标准送钱给被告人张某某，被告人张某某当即表示会尽量帮忙关照。其后，被告人张某某于2018年9月至2018年12月先后4次收受苏某1所送的现金共计40万元。

（1）2018年9月21日，被告人张某某在其龙凤花园住宅楼下，收受苏某1所送的现金10万元。

（2）2018年10月20日，被告人张某某在永定高陂××路口，收受苏某1所送的现金10万元。

（3）2018年11月20日，被告人张某某在其龙凤花园住宅楼下，收受苏某1所送的现金10万元。

（4）2018年12月21日，被告人张某某在其龙凤花园住宅楼下，收受苏某1所送的现金10万元。

2019年9月，被告人张某某担心案发，让苏某1签订一份虚假的关于广东大埔县寨子背723地质大队探矿权的投资协议，并交代苏某1若其被调查就说是重新认购该探矿权项目的投资款，以掩盖其受贿40万元的事实。

4.2019年10月至11月，被告人张某某利用职务便利，允诺或实际为永定区鸿润砂石厂非法洗砂提供便利，先后2次收受该厂股东林某2送予的财物共计2万元。

（1）2019年10月，被告人张某某在永定区龙凤花园9号楼一楼林某2的接待室，收受林某2所送的存有1万元的邮政储蓄银行卡（户名：罗丽芳，卡号62×××20）一张。

（2）2019年11月23日，林某2再次往上述邮储银行卡存入1万元并告知被告人张某某，被告人张某某予以取出消费。

另查明，被告人张某某将非法收受的50万元贿赂款用于投资矿山企业及个人消费等。

被告人张某某2015年12月至2020年7月任龙岩市永定区国土资源监察大队副大队长，其中2018年12月24日起主持国土资源监察大队全面工作。

2020年6月9日，龙岩市永定区监察委员会工作人员在龙岩市永定区自然资源局将被告人张某某带至龙岩市纪委监委警示教育中心，并对其采取留置措施。留置调查期间，被告人张某某如实交代监委已掌握的受贿8万元的事实，并主动交代监委未掌握的受贿42万元的事实。案发后，被告人张某某的家属及特定关系人主动退缴赃款50万元，并预缴罚金22万元。

2020年8月4日，被告人张某某在辩护律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。公诉机关建议对被告人张某某判处有期徒刑三年至三年九个月，并处罚金二十万元至二十三万元。

原判认定上述事实的证据有：被告人张某某的供述与辩解，证人翁某1、翁某2、郑某、熊某1、熊某2、张某1、沈某、黄某1、张某2、温某、赖某、苏某1、万某、曾某1、林某1、王某、苏某2、陈某、黄某2、马某、林某2、曾某2、廖某等人的证言，龙岩市永定区自然资源局提供的福建省行政事业单位往来结算凭证、记账凭证、转账凭证，翁某2、李雪奇非法采矿案、林万涛非法采矿案相关卷宗材料及国土资源监察大队鉴定费及测量费欠费清单等材料，中国冶金地质总局第二地质勘查院提供的矿产资源破坏程度鉴定委托协议书及出具的书面情况说明，被告人张某某与沈某微信聊天记录，下坑煤矿采矿许可证、被行政处罚案件卷宗材料，龙岩市永定区国土资源监察大队出具的《关于请求对永定区下坑煤矿和水口煤矿进行资源破坏程度鉴定的申请》、《矿产资源破坏程度鉴定委托书》、《三中队工作日报表》及函告相关部门的报告，福建省华飞测绘有限公司出具的情况说明，被告人张某某与苏某1通话记录，城郊镇古二村村民委员会提供的证明、场地租赁合同、营业执照，监察大队三中队长卢谕闻出具的关于城郊镇古二村出省公路下洗砂点的情况说明、现场照片，被告人张某某及张秀凤、马某、苏某1、罗丽芳的相关银行交易明细，搜查证、搜查笔录、扣押财物、文件清单，福建省行政暂扣财物收据，被告人张某某的户籍证明、任职证明、到案经过、被采取强制措施法律文书等，被告人张某某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议。

原审法院认为，被告人张某某在担任龙岩市永定区国土资源监察大队副大队长及主持监察大队工作期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物合计人民币50万元，数额巨大，为他人谋取利益，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成受贿罪。被告人张某某到案后能如实供述监委已掌握的受贿事实，并主动交代监委未掌握的大部分受贿事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人张某某退缴全部受贿赃款，酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人张某某具有坦白、自愿认罪认罚、退缴赃款、预缴罚金等从轻处罚情节的辩护意见，理由正当，予以采纳。关于辩护人提出的对被告人张某某适用缓刑的辩护意见，经查，被告人张某某多次受贿并为他人谋利，根据其犯罪事实、情节，不宜对其适用缓刑，该辩护意见理由不当，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国监察法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，判决如下：一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳），上缴国库。二、龙岩市永定区监察委员会扣押的受贿赃款50万元，予以没收，由扣押单位负责上缴国库。

上诉人张某某的上诉理由为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。正如判决书所述，其在留置调查期间主动交代监委未掌握的大部分受贿事实，完全符合本款规定，但一审仅认定为坦白。因此，请求二审对本人主动向监委交代的42万元受贿事实，以自首论，对其减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人邓伟先的辩护意见为，鉴于上诉人张某某在法庭上的供述和之前在监委、检察机关及一审法庭上的供述不一致，辩护人请法庭依法作出判决。

福建省龙岩市永定区人民检察院的抗诉意见认为，鉴于被告人张某某归案后，能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，退缴全部受贿赃款，建议判处有期徒刑三年至三年九个月，并处罚金二十万元至二十三万元。2020年9月24日，被告人张某某在辩护律师的见证下签署认罪认罚具结书，承认其行为构成犯罪，并同意检察机关的量刑建议，庭审过程亦保持认罪认罚悔罪态度，龙岩市永定区人民法院据此对被告人张某某依法从宽处理。但被告人张某某一审判决后，在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以法律适用错误为由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻处罚，再利用上诉不加刑原则争取减刑的情况，应视为被告人张某某已撤销认罪认罚具结书，一审对被告人张某某适用认罪认罚从宽处理的基础已不存在，因此原审判决书基于被告人张某某自愿认罪认罚而对被告人张某某判处的刑罚失去了法律依据，原判决所处的刑罚已属不当。

福建省龙岩市人民检察院支持抗诉的意见为，（1）原审被告人张某某在二审期间推翻了其在被留置调查期间直到一审法院法庭审理期间的有罪供述，辩解其收受翁某15万元的贿赂款是借款、收受苏某1贿赂款是投资款，推翻大部分犯罪事实。经审查，原审被告人张某某收受多人贿赂共计50万元、为他人谋取不正当利益的犯罪事实清楚、证据确实充分，其翻供没有正当理由，不足采信。（2）原审被告人张某某在一审法院审理期间认罪认罚，一审判决据其到案后能如实供述监委已掌握的犯罪事实，并主动交代监委未掌握的大部分犯罪事实，认定其具有坦白情节且自愿认罪认罚，予以从宽处罚。但原审被告人在一审判决后以对其应以自首论为由提出上诉，并在二审期间翻供，从而导致一审判决据以对其从宽处罚的坦白情节、自愿认罪认罚情节失去事实依据和法律依据，原判决所处刑罚已属不当，应予纠正。

二审经审理查明，原判认定上诉人张某某受贿的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据，均系依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以认定。

二审另查明，2021年1月5日，上诉人张某某通过辩护人向本院提交撤诉申请书一份。同月20日，上诉人张某某在二审庭审中当庭表示该份撤诉申请系其真实意思表示，但其仍然要上诉，并提出以其在二审庭审中的供述为准。

二审审理期间，检察机关向本院提供了以下证据：

1.上诉人张某某分别在刑拘、逮捕阶段向龙岩市永定区人民检察院工作人员所作的供述，供认：（1）其之前向监委所供述的内容属实，监察机关在调查过程中没有刑讯逼供、威胁、引诱欺骗或者以其他方式获取口供等违法行为。之前的调查笔录，其有阅读过确认后签字。（2）2016年下半年，其在担任龙岩市永定区国土资源监察大队副大队长期间，辖区中队对洪山乡何家寨施龙溪矿山非法采矿进行了查处，有一天上午在国土资源局大门口翁某1的车上，翁某1让其关照这个石场的事情，给其送了5万元现金。2018年下半年，翁某1找其要求对国土资源局移送公安的翁某2、林万涛非法采矿案件进行重新鉴定，鉴定之后报告出来之前，翁某1打电话叫其到南山凤凰城项目部办公室送给其3万元现金。2018年下半年，永定区下坑煤矿股东苏某1叫其关照下坑煤矿开采证到期以后的非法生产行为，从2018年9月份至12月每月各送其10万元，共计40万元。2019年下半年，城郊镇古二村鸿润砂石场股东林某2叫其在他非法洗砂行为上关照，送其一张存有1万元的邮政储蓄卡，过了一段时间他又存了1万元，共计2万元。（3）收钱后其都有对他们进行关照，对翁某1、翁某2非法采矿案件进行重新鉴定；辖区中队要求对苏某1下坑煤矿进行鉴定，其只安排鉴定人员到附近的水口煤矿进行鉴定，没有安排鉴定人员到下坑煤矿；在其主持执法大队工作期间没有安排人员对林某2的砂场进行查处，也没有取缔该砂场。

2.上诉人张某某在二审审理期间两次向龙岩市人民检察院工作人员所作的供述，供认：（1）办案机关在取证过程中没有刑讯逼供、指供、诱供等违法取证的行为。（2）收受翁某15万元是其向他借的钱，是借款。翁某1给其的3万元是他给其鉴定单位的鉴定费。苏某1的40万是广东大埔的探矿权项目的股份投资款。

上述证据，均系检察机关依法收集，并经二审庭审举证、质证，上诉人张某某及其辩护人均无异议，证据的取得与来源合法，本院予以确认。

根据本案的事实证据，针对上诉人张某某的上诉理由、二审庭审时当庭供述，辩护人的辩护意见，以及抗诉机关、支抗机关提出的抗诉、支抗意见，本院综合评判如下：

（一）本案事实部分

关于上诉人张某某提出原判认定其受贿第一起5万元系其向翁某1借款的辩解。经查，上诉人张某某在初期调查阶段辩解称翁某1送的5万元为其向翁某1的借款，但上诉人张某某并未针对该5万元向翁某1出具借条，也未与翁某1约定利息、还款期限等。截至案发，上诉人张某某也未归还该笔款项。而证人翁某1证实5万元是送给张某某的，目的是为了跟他搞好关系，希望他交代下面的执法中队人员在日常巡查过程中对矿山多多关照；证人翁某2证实送钱的原因是2017年上半年永定区政府开始对辖区内各个矿山进行清查，张某某等人负责对存在越界开采、非法开采的情况进行鉴定，其担心张某某会将其承包的矿先移给公安处理，所以就让翁某1送点钱给张某某，和他搞好关系。上诉人张某某后期亦承认该笔5万元系翁某1送给他的贿赂款，其明知翁某1及其父亲经营矿山，送其5万元系为了寻求在矿山日常监管等方面的关照仍予以收受，并在日后减少了对翁某2矿山的巡查、行政处罚。该供述与证人翁某1、翁某2的证言可以相互印证。据此，原判认定该起犯罪事实清楚，证据充分。上诉人张某某的该点辩解与查明事实不符，不予采纳。

关于上诉人张某某提出原判认定其受贿第三起40万元系投资款的辩解。经查，首先，该起犯罪事实系上诉人张某某在接受调查期间主动向监察机关交代，其对收受苏某1贿赂款的时间、地点、数额、请托事项等犯罪事实的供述与行贿人苏某1及万某的证言能够相互印证，苏某1亦证实张某某让其签的探矿权投资协议，不是其再次投资入股该矿的投资款，目的是想以这份假协议掩盖其送给他40万元的事。其次，证人曾某1、林某1、王某、苏某2等人的证言亦能佐证上诉人张某某在收受苏某1贿赂款后为下坑煤矿在非法开采方面提供关照的事实。据此，原判认定上诉人张某某利用其主持监察大队全面工作的职务便利，为下坑煤矿在非法开采方面提供关照而收受苏某140万元的事实清楚，证据充分。上诉人张某某的该点辩解与查明事实不符，不予采纳。

关于上诉人张某某提出原判认定其受贿第四起2万元没有利用职务便利的辩解。经查，上诉人张某某收受林某2人民币2万元的犯罪事实系其到案后主动向监察机关交代，其在监察机关、检察机关、包括一审过程中，对于受贿的时间、地点、数额、方式、关照内容等均作了供述，与行贿人林某2的证言能够相互印证，可以证实上诉人张某某明知林某2为取得其对洗砂厂的关照，而送其存有钱的银行卡仍予以收下，用于消费，并在其主持执法大队工作期间为砂场日常督查中提供关照，犯罪事实清楚，证据充分。上诉人张某某的该点辩解与查明事实不符，不予采纳。

（二）本案相关量刑情节的认定部分

关于上诉人张某某提出其主动交代的大部分犯罪事实应以自首论的上诉意见。经查，上诉人张某某系在监察机关掌握了其部分受贿犯罪事实后被带至指定的地点接受调查，其在接受调查过程中主动供述监察机关尚未掌握的收受其他人贿赂款的犯罪事实，属于与监察机关已掌握的同种类的犯罪事实，该情形不符合自首的相关规定，亦不属于能以自首论的情形。基于上诉人张某某到案后主动供述了监察机关尚未掌握的大部分犯罪事实，原判亦依法认定其有坦白情节，从而对上诉人张某某予以从轻处理。上诉人张某某的该点上诉意见，无法律依据，不予采纳。

关于上诉人张某某提出签署认罪认罚具结书系受监委办案人员错误引导的辩解。经查，检察机关向原审法院提交的上诉人张某某认罪认罚具结书系本案审查起诉期间由检察机关办案人员在张某某辩护人在场情况下，由张某某本人签署。该份证据经过一审庭审举证、质证，上诉人张某某及其辩护人在一审庭审中对该份证据均无异议。上诉人张某某在其上诉状中提出其在留置调查期间主动交代监委未掌握的大部分受贿事实，亦是对其犯罪行为的认可。二审庭审中，法庭当庭对上诉人张某某认罪认罚问题进行调查，上诉人张某某当庭确认在签署该份具结书时，检察机关已经向其告知认罪认罚从宽制度的相关规定，以及签署认罪认罚具结书所应承担的法律后果，其认可指控的犯罪事实及量刑建议，自愿签署具结书。据此，上诉人张某某的该点辩解无事实依据，不予采纳。

关于上诉人张某某提出二审期间对案件定性和部分事实的陈述不影响其认罪认罚成立的辩解以及抗诉、支抗机关认为不应再对上诉人张某某适用认罪认罚从宽制度的意见。经查，首先，本案起诉书指控、原审判决确定的上诉人张某某多次收受他人贿赂款共计人民币50万元的事实清楚、证据确实充分。上诉人张某某在二审期间对其中47万元提出不属于贿赂款的辩解与查明事实不符。其次，上诉人张某某在二审庭审调查中供述其认罪认罚具结书系受到监委办案人员的错误引导，该辩解本身与其认为二审法院应当认可其在一审签署的认罪认罚具结书相互矛盾。第三，认罪认罚直接体现了被告人的认罪态度和悔罪表现，也是适用认罪认罚从宽制度的前提条件。上诉人张某某在审查起诉期间，在其辩护律师在场的情况下与检察机关签署认罪认罚具结书，在该份认罪认罚具结书中，上诉人张某某认可指控的犯罪事实及量刑建议。一审庭审中，上诉人张某某对本案犯罪事实、证据、定性亦无异议，原审法院遂根据其具有坦白、自愿认罪认罚、退缴全部赃款、预缴罚金等从轻处罚情节，采纳了检察机关的量刑建议，对其判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十二万元。上诉人张某某在一审宣判后以其在留置调查期间主动交代监委未掌握的大部分受贿事实，应以自首论为由提出上诉，请求对其减轻处罚并适用缓刑。二审期间，上诉人张某某在本院提讯时对犯罪事实、定性均未提出异议，认为其主动交代的犯罪事实部分应以自首论，请求减轻处罚。但在检察机关对其讯问时，上诉人张某某对起诉书指控、一审判决确定的大部分犯罪事实提出异议，认为不构成受贿。之后，上诉人张某某又通过辩护人向本院提交撤诉申请，表示服从一审法院判决。但在二审庭审中，上诉人张某某再次对起诉书指控、一审判决确定的大部分犯罪事实提出异议，否认大部分涉案款项系收受贿赂。据此，在一二审期间，上诉人张某某在证据未发生任何变化的情况下，在认罪与不认罪之间反复，说明其主观上并未充分认识到其犯罪行为的危害性，也没有真诚悔罪，对上诉人张某某适用认罪认罚从宽制度的基础已不存在，不应再对其适用认罪认罚从宽制度。上诉人张某某的该点辩解，理由不充分，不予采纳。支抗机关的该点意见理由成立，予以支持。

案经本院审判委员会讨论认为，上诉人张某某在担任福建省龙岩市永定区国土资源监察大队副大队长及主持监察大队工作期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物合计人民币50万元，数额巨大，为他人谋取利益，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确。原审法院在充分考虑了上诉人张某某的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度以及认罪认罚、悔罪表现等情况下对其定罪量刑，量刑适当。上诉人张某某在一审宣判后提出上诉，后在二审审理期间又否认原判认定大部分犯罪事实，使原判对其以自愿认罪认罚从轻处理的量刑情节失去事实和法律依据，从而导致对上诉人张某某的量刑不当。综上，上诉人张某某的上诉理由及相关辩解均不能成立，不予采纳。检察机关相关抗诉、支抗意见理由成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，判决如下：

一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初222号刑事判决第二、三项，即“二、龙岩市永定区监察委员会扣押的受贿赃款50万元，予以没收，由扣押单位负责上缴国库；三、龙岩市永定区监察委员会扣押的卡号为62×××20的邮政储蓄银行卡一张，予以没收，拍照随案存查”。

二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803刑初222号刑事判决第一项，即“被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳），上缴国库。”

三、上诉人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十三万元（已缴纳罚金人民币二十二万元，剩余罚金限判决生效之日起一个月内缴清），上缴国库。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月9日起至2024年2月8日止。）

本判决为终审判决。

二〇二一年二月二日