《刑法》第385条规定国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪，实务上称为直接受贿。

第388条理论上称为“斡旋受贿”，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

第388条之一是“利用影响力受贿罪”。是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的前款行为。

仅以刑法不参考有关司法解释的细节规定，受贿罪分支的原因，一是受贿行为的表现形色越来越多样，二是在于针对多样但具体的行为，其构成要件当然要有不同规定，以体现罪刑均衡的原则。对构成要件分析并考察辩护角度是本文的重点。

二、受贿行为构成要件简析

（一）受贿罪

《刑法修正案(九)》就“为他人谋取利益”的要件岿然未动。采用体系性方法来审视这一要件，不仅要把385条自身的规定予以细致剖析，而且，还要把“谋利”与职权的关系予以梳理。这是把该要件与其他要件进行一体化关联分析，正确辨清诸要件之间相互关系的前提，这对受贿罪司法适用与未来的立法完善更具指导性意义。

简化的要件如下：1.身份符合；2.利用自己职务便利（有扩大解释）；3.有索财行为或者非法收受财物而为他人谋利之行为。索取财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪；非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”同时，利益是否为正当，在所不问。

（二）以受贿论（斡旋受贿）

斡旋受贿（刑法388条）是否独立成罪的立法论争未曾中断，其典型的特征是受贿是嫁接在“其他国家工作人员的职务行为”上，刑法以“受贿论”。

要件简化如下：1.身份符合；2.职权嫁接；3.谋取不正当利益；4.索取或收受财物。

本罪的典型特征，国家工作人员通过其他国家工作人员职务上的行为，但和直接受贿不同的是，必须是谋取不正当利益。何为“不正当利益”有具体规定，也可通俗地理解为非法利益。

和直接受贿罪相比较，一个是为他人谋取利益，另一个是谋取不正当利益；一个是利用本人职务上的便利，一个是通过其他国家工作人员职务上的便利。

两者区分的意义在于，被指控人如果没有利用自己的职务便利而收受他人财物，要看其谋取的利益是否为正当。如果为正当，则定性便需要细致分析，不应轻易“以受贿论”。

以上两罪区别的难点在于《纪要》对“利用职务上的便利”作了扩大解释：“《刑法》385条第1款规定的利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。”因为385条的条文原意，显然是指本人职权，这在被废的文件中曾有规定。但《纪要》扩大到有与其他国家工作人员的嫁接，这就为区分“受贿罪”和“以受贿论”增加了难度。

易言之，如果严格按斡旋受贿，必须要求为谋取不正当利益，但“也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”的扩大解释，使实务中受贿和以受贿论很容易纠缠在一起，非下一番苦功夫，很难辨别，更别说说服法官采信，所以，这也正是律师辩护的挑战与意义所在。

例如：人力资源和社会保障部办公厅副主任曹某在其任职期间，于2010年和2011年，找到从事人力资源外包业务的罗某，要求罗某帮其两位老乡解决孩子进京户口问题，罗某在其代理的客户中找到两家有进京指标的公司，为曹某两位老乡的孩子解决了北京户口，曹某事后收取两位老乡人民币40万元和30万元。

本例中，曹某身份符合，但罗某不具有国家工作人员身份，所以，曹某的收受行为，当然不能按斡旋受贿来定。该例证明，受贿罪的辩护难度。

（三）利用影响力受贿罪

分析该罪名的关键是锁定“影响力”。简言之：谁的影响力？谁利用了影响力？什么方式用影响力？

从刑法条文予以明确：1.在职或离职的国家工作人员是具有影响力的人；2.国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，是利用影响力的人；3.通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物（这一点和斡旋受贿相同）。

该罪名的识别和辩护难点就在于影响力与收受财物之间的关系。例如某国土局局长刘某的司机李某被控本罪。2008年9月，该市某酒店因违法用地被国土局罚款100万余元。酒店经理邓某为减少罚款，送给刘局长司机李10万元，请其帮忙，后被刘局长拒绝。

关于李某是否为利用影响力受贿，有两种意见，一种认为，李某能够对请托人邓某产生影响并收受其财物，说明其属于刘某的关系密切人，构成利用影响力受贿罪。第二种意见认为，李某无法对刘某施加影响，不属于关系密切人，因此不构成利用影响力受贿罪。

笔者倾向于第二种观点，即李某收受财物的行为是行贿人对权力的崇拜，而李某虽然是局长的司机，但局长在未受腐蚀的情况下影响力未被利用，职务行为的廉洁性未受侵害，与李某收受10万元并没有刑法上的因果关系。至于李某如何处理，如果虚构事实则按诈骗罪定罚。

三、辩护指引：无罪案例的裁判要旨

贿赂与职务行为的关联性是受贿罪的本质要求。所以，具体辩护实务中要以此为纲，并以前述各罪名对要件不同规定细致分析事实，从职务、利益、行为、刑法因果关系、程序、证据等多方面展开辩护。对于经过法律分析能认定的，当然是做罪轻辩护，但对与构成要件不匹配、事实不清、证据明显不足的，依法做无罪或存疑辩护。实践中有些案例起到了维护法律正确实施的辩护效果。

笔者根据公开的案例和自己亲办案例，整理出如下无罪裁判要旨，供大家参考：

（一）没有利用职务之便

无罪案号：（2016）湘1126刑初458号被告人唐某某等人犯贪污罪一案刑事判决书。裁判要旨：李某某作为指挥部协调科科长，有义务处理矛盾纠纷，但无权决定此项工程发包给谁，工程发包给谁是13标段项目部说了算，也无证据证实李某、陈某为了承包此工程请求李某某帮忙或李某某利用其职权左右发包方将工程发包给李某、陈某。因此，被告人李某某没有利用职务之便为他人谋取利益，其行为宜认定为违纪。

该案例佐证笔者的观点，要严格考察贿赂与职务行为的关联性。本案最终认定，被告人因没有利用职务便利或者其无法左右“利益”的实现，收受的财物因与职务没有关联，应认定为违纪。

（二）证据辩护：证据不足或不能排除合理怀疑

无罪案号：（2017）辽03刑再2号案例：被告人白某受贿案。原公诉机关提供证明原审被告人受贿五万元的直接证据是证人辛海斌证言、录音材料及物证纸袋。辛海斌证言与白自刚的辩解，客观上形成了证据的“一对一”。裁判要旨：本院认为，本案原公诉机关指控原审被告人犯受贿罪的证据不足，起诉指控的事实和罪名不能成立，本院对此不予支持。

（三）感情投资与受贿有别

《刑事审判参考》218号裁判要旨：逢年过节收受下级单位发放的“慰问金”、“奖金”、“福利”等，但不具有为下级单位谋取利益的主观故意及行为，属于不正之风，应按一般的违纪处理，不构成受贿。

（四）综合观点

综合所查询的受贿案件，基本上包括如下裁判要旨：不符合犯罪构成要件；行为是民事法律行为不是犯罪行为；事实不清、证据不足；未达追诉数额；情节显著轻微等。

综上，由于贪污受贿类案件存在着职权嫁接、时间跨度长久、人员关系复杂、证据宠杂量大等特点，特别是对于证据量大的受贿案件来说，的确考验着辩护人的智力、体力、耐力。如何帮助司法机关正确认定事实，做到不枉不纵成为辩护人工作的重点和难点。但工作宗旨是必须要下大功夫，紧紧围绕构成要件细分事实，对细分的事实提出自己的建构模型和定性结论。