职务侵占罪对职务便利是否有限制？

案例13-2　刘某职务侵占罪【参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（1999~2008）（01卷），法律出版社2009年版，第698~699页】

争议焦点：职务侵占罪对职务便利是否有限制？

裁判要点：只要是利用职务上的便利，不管是采用何种形式将本单位财物非法占有的均构成职务侵占罪。

成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。主管是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响利用职务上的便利的认定。

本案中，艾米公司车间及仓库大门的钥匙分别由刘某和刘某某共同保管。虽然管理权由刘某和刘某某共同行使，但刘某对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘某某作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进入艾米公司金加工车间内的仓库必须同时使用刘某和刘某某各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘某采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘某行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。

本案中，应当说刘某进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘某能够顺利实现非法占有单位财物目的的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利。换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。因为本案发生在车间停产期间，由于车间大门紧锁，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，正是由于刘某担任金加工车间的代理主任，持有车间钥匙，又负有保管车间仓库财物的职责，才可以在车间停产期间多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此出发，刘某具有的职务便利才是其顺利实现犯罪的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。

需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定侵吞、窃取、骗取或者以其他手段不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。

注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。

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