非国家工作人员受贿罪案例及律师辩护要点

【案情简介】

2016年，何某在为其所在的房地产公司（以下简称“房地产公司”）向河北某融资公司（以下简称“融资公司”）9000万资金的融资过程中，寻找了资金中介河北某金融服务外包有限公司（以下简称“金融中介公司”）。金融中介公司作为资金居间人向房地产公司收取了融资居间费283.5万元。考虑到何某在这笔融资过程中，为房地产公司寻找担保方及办理各种手续起了很大作用，并且在该笔融资过程中垫付了很多无法向房地产公司报销的费用，金融中介公司的负责人陈某从融资居间费中分出160多万元给了何某。后该案因调查融资公司腐败案被查出。2019年3月28日和29日，公安机关电话传唤何某到指定地方接受询问。经过3次询问，何某如实交代了自己收受陈某161万元回扣款的事实。2019年4月3日，公安机关以涉嫌非国家工作人员受贿罪对何某立案侦查。

【争议焦点】

本案的控辩争议焦点为自首的认定问题。公诉人认为本案并非何某自动投案，因此不能认定为自首。辩护人认为该案何某构成自首。

【辩护要点】

一、何某具有自首情节

根据公安机关出具的《到案经过》显示，何某系公安机关电话传唤到案。由于公安机关的传唤不属于强制措施，所以当办案民警跟何某打电话后，其主动到公安机关指定的地方接受询问的表现可以看出，何某到案具有主动性和自愿性。何某到案后将所了解的事实如实向公安机关供述。本案2019年4月2日立案，何某2019年4月3日被刑事拘留，但何某在2019年3月29日即全部陈述了自己的犯罪事实。换言之，何某在其人身自由受到限制之前已经将犯罪事实如实供述。因此，应当认定何某主动到案并如实供述，具有自首情节。

最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编的《刑事审判参考》2005年第4集第354号指导案例“王春明盗窃案”也确定了如下裁判规则，即：被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为“自动投案”，如实供述自己的罪行的，应认定为自首。

河北省高级人民法院（2019）冀刑终15号郑军等人虚开增值税专用发票罪二审《刑事裁定书》也确定了如下规则：“自首制度设立的本意在于督促罪行未被司法机关发觉或者虽被发觉但尚未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人自动到案、如实供述犯罪事实，从而节约司法资源。认定“自动投案”，主要考量的不是投案人的主观动机而是客观行为，也与投案前司法机关是否掌握相关犯罪事实无关，只要客观上投案人尚能够支配自己的人身自由而又自愿将自身置于司法机关控制之下，均应认定为自动投案。”

综上所述，即便是何某不是典型的主动投案，但综合本案案情，也可以认定其具有自首情节。

二、何某犯罪的主观恶性较轻，且其受贿行为并未造成严重的社会危害

房地产融资业务是一起正常合法的融资业务，在融资过程中何某没有利用自己的职务便利选聘陈某的金融中介公司做为融资居间人，向金融中介公司支付居间费也符合其所在房地产公司的规定。

何某收取回扣款完全是因为何某在房地产公司融资业务中做了很大的工作，甚至做了融资居间方的工作，因此金融中介公司的负责人陈某才自愿将融资服务费中的一部分给了何某。这一点，在陈某的2019年3月29日第2次询问笔录中有体现，陈某说“后来我觉得我做这个业务确实只是做了个介绍人，我就没有再说什么。”换句话说，何某实际上是做了陈某的工作，因此陈某才自愿将所得居间服务费给了何某。在融资圈收取提成是一种习惯作法，这一点赵某的笔录中有体现，赵某2019年3月31日第1次询问笔录中说“何某没有说四五十万元是什么钱，我认为就是我们行业的一些规则吧。”本案中房地产公司融资业务中的借款本息均已正常偿还，并未造成严重的社会危害性。

因此，何某在本案中犯罪的主观恶性较轻，其行为未造成严重社会危害性，请求法院在量刑时予以考虑。

三、何某已经全部退赃，应当从轻减轻处罚

在审查起诉阶段，何某的妻子张某已经将161万元赃款退给检察机关，根据《量刑指导意见》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

【判决结果】

根据刑法及司法解释的规定，正常情况下何某的刑期应在5年以上。但法院采纳了辩护人的意见，认定何某构成自首，并且考虑到何某全部退赃的情况下，减轻处罚，判处其有期徒刑2年8个月。

法院判决后，何某表示不上诉。

【风险提示】

在经济往来中有些人或企业认为收取“回扣”是行业惯例，法律不能干涉。律师提示，这种认识是错误的。根据我国《刑法》规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，可构成非国家工作人员受贿罪。因此，收取回扣有可能要承担刑事责任。