刑法犯罪排除事由,其他正当行为

其他正当行为

刑法没有明文规定的客观阻却违法行为还有很多，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自损行为、自救行为、义务冲突等。

法令行为

依据法律的明确规定而将一个行为合法化。在我国现行刑法中有三种情况：

1.发行彩票。发行彩票本来是个赌博行为，且中国刑法规定其为非法经营罪。但是国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票，那么这种行为就被认定为是合法的。

2.《刑事诉讼法》规定的公民扭送。公民扭送在《刑事诉讼法》中规定为义务，在刑法上就是权利，对于那些现行犯、被通缉的犯罪分子，任何公民都有扭送的义务。

例：一个女子被一个男子强暴了，强奸结束以后，该男子正在提裤子，女子趁男子不注意飞起一脚将其踢成重伤。问： 对该女子的行为应如何评价？

3.警察的抓捕行为。警察抓捕罪犯也是法令行为，有的学者错误的将其认为是正当防卫。警察抓捕罪犯的时候，如果警察的人身安全面临正在进行的不法侵害，当然可以进行正当防卫。但是在警察抓捕罪犯的过程中，罪犯在前面逃跑，警察在后面追，就不能给予警察特殊防卫的权利， 否则会让警察随时拥有特殊防卫权而把现行犯任意当场击毙的特权。

例：警察带着枪走在路上，突然发现路边的草丛中有人活动，发现是一个男子正在对一个女子实施强奸行为。于是警察悄悄地停下来，慢慢地摸到犯人的后面，将枪顶住后脑勺“呯”一枪将其打死。问：该警察是否成立特殊防卫？

正当业务行为

虽然没有法律的直接规定，但在社会上被认为是正当业务行为的，也可以阻却违法性。如体育活动、辩护活动、医疗活动等都属于正当业务活动。在体育竞赛的时候只要遵守竞赛规则，出现伤害都是无罪的。如泰森在拳击的时候把一个选手打死了，只要他遵守了拳击规则，只能按照无罪来处理。律师的辩护活动中为了当事人的利益，在当庭举证时侵犯了他人隐私的，也是合法行为。医疗行为是具有治疗性的行为，但对于非治疗行为要依照所造成的结果承担相应责任。下列不属于医疗行为：（1）变性手术。（2）人体实验。（3）患者所要求的不按医术规则进行的手术。

被害人承诺

在很多案件中，得到承诺的行为不违法。同意的有效性，是尊重个人自由的体现。

(一)被害人承诺的限制

1.个人对国家法益、社会公众法益不能承诺。

2.犯罪构成以被害人的参与为条件的案件，被害人承诺无效。如组织出卖人体器官罪、引诱卖淫罪。

3.对自然人生命的被害人承诺完全无效。

4.对危害生命的伤害，被害人承诺无效。

(二)告知

被害人承诺是否需要向行为人告知，有不同的观点。

观点一：使人知悉理论，即被害人承诺必须以任何一种方式向外界显现出来。但是同意并不需要明确表示，通过有说服力的行为来表示即可。

观点二：意志方向理论，即被害人承诺有内心的赞同就足够，不需要向外部宣告。

例：乙决定送甲一块手表，但是在表白之前，甲却将此表偷走。依据使人知悉理论，则案例中并没有被害人承诺，甲成立盗窃罪既遂。依照意志方向理论，则已经存在了被害人承诺，甲只能成立盗窃罪未遂。

意志方向理论的缺点是很明显的，为行为人以“错误理解了对方的意思”为辩护理由开辟了过大的空间，尤其在强奸案件中，大多数强奸犯都可以申辩说自己以为对方的内心是同意的。

(三)被害人承诺的对象

既包括对行为的同意，也包括对结果的同意。

(四)被害人承诺的时间和可撤销性

1.在行为构成前作出的承诺完全有效。

2.在行为开始之后结果出现之前被害人同意的，行为人成立犯罪未遂。

3.被害人承诺可以自由撤销，但必须以宣告的方式。

(五)承诺能力

承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。这是一个事实问题，不取决于确定的年龄界限。单纯的自然的意志是不够的，但也不需要具备民法上的交易能力。

(六)缺乏意志的被害人承诺

1.欺骗

(1)同意人对放弃法益的种类、范围或者危险性发生错误认识时（法益错误），同意无效；错误仅仅与一种期待的回报有关时（动机错误），同意有效。

例：甲同意乙为其打镇静剂，但是乙隐瞒了会有副作用。被害人对行为的危害性没有认识，相当于没有承诺。

例：甲对一个公益组织宣称，给自己300元钱就献血。公益组织的代表人假意表示同意，但在采血后没有给钱。被害人只是对回报有错误认识，不影响承诺的有效性。

(2)欺骗被害人基于一种无私的目的而放弃法益，被害人承诺无效。

例：欺骗一位母亲说她的子女需要她的眼角膜，在得到后却改为他用或干脆抛弃

(3)

欺骗被害人存在紧急情况，必须牺牲被害人法益时，被害人承诺无效。

例：甲打电话欺骗乙，称乙的狗已经发疯，骗得乙的同意后把狗打死。

2.胁迫

并不是一受到胁迫，被害人承诺就无效，只有严重影响法益所有人决定自由的威胁，即令承诺者难以抗拒的或者除了同意之外别无选择的胁迫，才能使承诺无效。

自损行为

自己单纯损害自己的利益的，刑法不予保护，但自损行为不能同时侵害其他人的利益，如战时自伤罪还侵害了战争利益。

自救行为

法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复被侵害的法益，依靠自己的力量救济法益的行为。救济手段要具有适当性。

义务冲突

行为人有实施两个行为的义务，而这两个义务其都有履行的可能性，但是在同时存在两个义务的情况下其却只可能履行其中之一，则叫义务冲突。

在义务冲突的时候，如果义务没有大小之分，则履行其中之一即可；如果有大小之分，则必须履行大义务。