开设赌场罪证据指引及司法解释（律师必备）

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

法条及司法解释：

开设赌场罪特点

1、近年来，开设赌场犯罪的数量不断攀升，且不同地区的案件呈现出不同的类型特点。在东部沿海地区通过微信、支付宝、互联网进行的网络赌场犯罪占据主流，而在中西部的农村地区，通过麻将、扑克牌进行赌博的实体赌场犯罪还是犯罪常态。

2、新型网络赌场案件打击难度大。网络赌博更加快捷、方便和隐蔽，具有空间跨度大、犯罪成本低、赌资流动快且难以追回、隐蔽性强的特点。赌博网站的服务器通常架设在赌博合法化的国家和地区，代理人员通过发布信息招募参赌人员，且这类网站大多采取会员制和动态地址，通过加密通信、设置防火墙等方式逃避侦查，造成发现难、取证难、追赃难和根除难的“四难”问题。

3、共同犯罪和犯罪团伙犯罪是普遍现象，呈现出有组织性和明确分工的特点。4、开设赌场的背后可能涉及执法、司法工作人员收受贿赂、参与分红并充当“保护伞”的行为。

主体证据

主体证据是指能证明行为人系年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人的证据。具体内容可参考本书第一讲“高利转贷罪”中有关“主体证据”的相关内容。

主观方面证据

开设赌场罪系故意犯罪，主观方面证据即指能反映犯罪嫌疑人主观故意且以营利为目的的证据。主观故意的证据，对于主犯，需证明其有积极联系场地供他人赌博，而对于从犯，则需证明其明知他人从事赌博类犯罪活动，仍积极追求或者放任该行为的发生，如明知他人系开设赌场，还为其提供资金结算、网络接入等服务。在网络赌博案件中，对于为赌博网站担任代理并接受投注的行为，需要证明犯罪嫌疑人对赌博网站账号的性质和用途是明知的，在这种情形下还积极获取网站账号并提供给他人赌博，可以推定其主观上具有明知故意。主观方面证据主要通过犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据来确定如下事项：（1）开设赌场的动机、目的和起因；（2）犯意的提起和谋划情况；（3）如系共同犯罪的，行为人之间犯意联络、分工、犯罪预备的经过和赃款赃物的分配安排；（4）犯罪嫌疑人经营赌场获利的事实，如提供场地赌具、对赌博活动进行控制管理、收费护场、为赌博网站担任代理接受投注等。

客观方面证据

客观方面证据是指能证明犯罪嫌疑人在现实生活中或网络上开设赌场的证据。从证明内容来看，可分为以下几类：

（1）存在开设赌场行为的证据。通过搜查清单、现场执法仪拍摄内容、现场勘验笔录和照片、赌具赌资等物证书证、证人证言等言词证据，证实犯罪嫌疑人存在为赌博活动提供场所、设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受投注，或在计算机网络上建立赌博网站、为赌博网站担任代理接受投注，并抽水渔利从事营利性活动的行为。

（2）认定赌场所有者、经营者、投资者、管理者和共犯的证据。赌场的出资者、经营者即赌场“老板”，是指提供资金、租赁买入场地设备、雇佣人员、组织赌博或者负责经营管理的人员。实践中通常难以取得能证实赌场老板身份的直接客观证据，需通过赌客或赌场工作人员的证人证言来综合认定。办案人员询问时应围绕犯罪嫌疑人是否存在招揽工人、分配工作、发放工资、提供赌具、抽头结账等行为予以展开，从而形成有效的证据链。同时，开设赌场犯罪通常是分工明确的共同犯罪，办案人员还应对是否存在共同犯罪、共犯的身份和实施的犯罪行为进行调查取证。组织形式完备的赌场通常有以下几类人员：负责发牌坐庄的人员，俗称“皇帝”“荷官”；负责为赌场抽头的人员，俗称“水手”；负责望风看场的人员，俗称“钉子”；其他联系提供赌博场所工具、兑换筹码、接送赌客的人员；端茶送水做后勤服务工作的人员闫君剑：《“实体型”开设赌场罪的司法认定》，载《中国检察官》2017年第6期。。上述几类人员是否构成共犯，应根据开设赌场的具体方式、其在开设赌场中所起的作用、领取的薪酬水平、对赌博行为的控制力等因素，予以区分认定。根据相关司法解释，因利用赌博机开设赌场的犯罪危害性较小，对于在赌博机赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。

（3）认定赌具、赌资、赌博方式和参赌人员的证据。如现场缴获的捕鱼机、老虎机、扑克牌、麻将机等均为赌具。赌资的认定则较为复杂，既可以表现为现金、筹码，也可以体现为银行转账、微信转账等多种形式。实践中一般将赌博台上、收银台中的以及现场参赌工作人员随身携带的现金，放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码（换算成金钱）认定为赌资。主要的证据种类包括：

（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解，证实实施开设赌场行为的时间、地点、参与人，开设方式，赌博次数，赌场规模，赌场的宣传方式，赌博的形式和规则，抽头渔利的比例，营利金额、赌具赌资及赃物的情况，参赌人员，赌场的管理情况等，办案人员也要注意讯问是否有未成年人、国家工作人员参与赌博的从重处罚情形；（2）证人证言，证人包括举报人、赌场地点的房东、赌场工作人员、参与赌博人员等，证实内容同上；

（3）书证、物证，包括短信、通话记录、赌具、赌资、账本、转账记录、通信工具等，证实开设赌场的作案工具、赃款赃物的金额种类和赌场的经营情况；

（4）鉴定意见，必要时需对开设赌场的赌资数额进行鉴定；

（5）勘验、检查、辨认等笔录，包括抓赌现场和涉案物品的勘查图、照片和笔录等；

（6）其他证据，如录音录像资料，报案材料，扣押清单等。值得注意的是，开设网络赌场的取证方式和要点与传统的实体赌场类犯罪存在很大不同，电子证据是主要证据形式。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号，2010年8月31日施行）

关于电子证据的收集与保全侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

证据综合分析

开设赌场案件印证关系审查的重点是：

1、关于作案人员，被告人邱林华的供述、被告人温荣斌的供述、参赌人员证言、黄某婵的证言、辨认笔录之间能否相互印证。

2、关于行为过程，两被告人供述、证人证言、检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、搜查、扣押笔录、清单、证据保全决定书、清单、作案地点、赌资、支付宝转账记录、网络赌博鉴定意见书等之间能否相互印证。

关联证据之间的逻辑性分析主要包括：

1、关于作案人员和行为过程。被告人邱林华利用支付宝“钉钉”平台设立“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群，并在网络发布广告招揽赌徒，邱林华是组织者和管理者。被告人温荣斌作为“-ATC鼎峰盛世之华山论剑”的钉钉赌博群的管理者，一同负责“钉钉”赌博群的管理、运营、招揽赌徒等，两人均具备开设赌场的条件。

2、关于参赌人数和赌资。根据查获的赌资、转账记录情况判断参赌人数，通过微信、支付宝等进行支付的与作案人员一一对应，与相应参赌人员的证人证言等证据进行比对明显不匹配的，应当让被告人作出说明或找到相应证据进行印证。

（三）相关争议焦点分析

通过建群组织网络赌博的行为，究竟构成赌博罪还是开设赌场罪？

通过建群进行网络赌博的组织者到底构成聚众赌博还是开设赌场， 不仅在罪名、量刑情节上有很大的差别，在司法实践中也存在争议。比如利用微信群、钉钉群等通讯软件赌博，均是组织者在群内制定赌博规则，组织他人发红包、抢红包并从中抽头获利的行为，但是不同法院判决结果却不尽相同。如下列表中案件一、二法院对被告人做出开设赌场罪的判决，案件三法院却是以赌博罪做出判决。

出现争议的原因在于两种罪行存在很多相似之处，开设赌场罪从原来的赌博罪中分离出来的，开设赌场与聚众赌博都有组织、吸引、聚集别人参赌的意思。一种意见认为，微信群、钉钉群等并不是赌博网站，赌博组织者也没有建立物理上有形的赌场，是组织者利用虚拟空间组织他人赌博的行为，不符合法律上对于赌场的定义，属于聚众赌博。另一种意见认为，组织者通过微信、钉钉建群的功能来实现聚众行为，抢红包赌博结果存在偶然性，组织者从中抽头营利，所以是开设赌场罪的行为。第一种意见片面地将赌场理解为传统赌博中的真实赌场与网络赌博中的赌博网站，但是微信群、钉钉群作为一个固定聚集人员的地方，同真实赌场与赌博网站一样进行交流、制定赌博规则、产生输赢后进行现金流转等等，是赌场的一种延伸，显然行为人建群从事赌博行为是可以构成开设赌场罪的。第二种意见虽然表述了微信群、钉钉群可以成为赌场的可能，但就此简单地推断这种聚众行为就是开设赌场的行为，容易产生分歧。区分聚众赌博还是开设赌场，笔者认为可以从两方面进行考虑，一是聚众赌博主要以人发挥聚众的作用。具体到微信群、钉钉群赌博中的行为人在整个赌博犯罪活动中是否发挥了主导作用，如群组织者经过游说说服他人加入赌局、发布高额奖励信息招揽他人参赌等，对于赌客来说，此时人的作用就大于赌场的作用。二是赌博组织者对赌场是否具有控制性。如果组织者不能控制群中“抢红包”活动，比如任由“偷包”行为的存在却未将偷包者踢出微信群，那么组织者即使有聚众行为也不能认定为开设赌场，而宜认定为聚众赌博。利用微信群、钉钉群组织他人赌博的行为更符合开设赌场罪的理由在于：在此类赌博中，这样的群存在于虚拟网络，是网络通过智能终端将赌博组织者、参赌人员联系在一起，因为网络具有的虚拟性和非可视性，参与者和组织者之间不需要认识就可以共同参与到赌博中来。比起组织者在现实社会中的真实身份而言，参赌人员更加关注赌博的规则，他们因为钉钉群、赌博群这样的赌博“圈子”才参与到赌博中来，对于组织者是谁往往不关心，组织者对于这些参赌人员也不起主导作用。但同时组织者对于赌博群还是具有控制能力的，比如可以按照其意志来决定群的新建、解散、更名以及制定赌博规则、赌资流转、群成员的进出等等。

综上所述，对于利用微信群、钉钉群进行赌博犯罪的行为行为认定开设赌场罪更为妥当。

开设赌场罪证据指引及司法解释（律师必备）