北京职务侵占罪辩护律师咨询_职务侵占罪在客观方面既遂与未遂问题

职务侵占罪在各类公司企业和其他单位中虽然时有发生，该罪对惩治财产犯罪和职务犯罪，保护企业经营者和相关单位利益具有重要意义,但该罪在司法实践中应用并不多,其原因,除了客观原因外,还有一些是主观认识上的因素，现小编根据网络一些学者观点对该罪犯罪构成分述如下:   

一、关于本罪的实行行为   

有人认为,刑法第271条应称作“公司、企业或者其他单位人员贪污罪”,而不是职务侵占罪。“刑法第271条第1款规定的非法占为己有的行为,也应是利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者用其他方法非法占有单位财物的行为。刑法第271条的行为,实际上就是公司、企业或者其他单位人员的贪污行为,而不只是侵占行为”。   

笔者认为,刑法第271条的“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,是本罪的客观行为,它包括侵吞、窃取、骗取或其他方法等多种形式。其中侵吞就是侵占之义。因此,本罪被称作“职务侵占罪”,它包含了“公司、企业或者其他单位人员贪污行为”,也包含了其他职务侵占行为。这里的“其他职务侵占行为”,含有业务上侵占行为之义。   

二、关于业务上侵占行为   

所谓“业务”,是指人们按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作。是否根据法令、契约、习惯,是否出于公务,是否自己经营,是否把保管物品本身作为工作的目的,这些都不是重要的。并且,这种行为的本身,只要本来不是违法的,即使在应当具备法定条件的场合而未具备该条件,仍然可称为业务。例如,公司营业执照还没有正式颁发就进行经营活动,这仍可算业务活动;即使失去了职务,在没有解除保管责任期间,就仍称为业务上的占有者。例如,仓库保管员即使已被解除职务,但在新的保管员没有上任以前,他仍负有保管责任。日本最高法院判例认为,所谓业务是指“不论是精神方面还是经济方面的,凡是职业或继续从事的事务及事业的总称。”   

三、本罪的侵害对象   

根据刑法第271条的规定,本罪的侵犯对象是“本单位的财物”。本单位的财物应当包括两部分。一部分是指已在本单位支配控制范围内的财物,例如本单位的资金、动产和不动产等属于本单位可以现实支配的财物;而应收款等虽然没有进入本单位帐户,本单位一时不能支配,但尚属可以控制的范围。侵占应收款也可构成职务侵占罪。另一部分是指目前虽然不在本单位现实支配控制范围内,但从法律和道义上讲仍应是本单位的财物。这也属于本单位财物。

四、如何认定“非法占为己有”   

“非法占为己有”,即意味着对财物事实上的支配,这与盗窃、诈骗是相似的。但职务侵占罪的占有比盗窃罪中的内容更广泛,因为它不仅有事实上的支配还包括法律上的支配。盗窃罪的占有,是作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有,在同被害人的关系方面,当然是以信赖关系为基础的;在同行为人自身的关系方面,具有领得的诱惑,滥用机会的意义。也就是说,职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点。

关于职务侵占罪的既遂与未遂

除上述因素外，犯罪既未遂的标准在理论上可谓众说纷纭, 刑法界通常认为，犯罪既遂是指“行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件，即犯罪的完成形态”。主张应当以犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准，具备了犯罪构成的全部要件，就是犯罪既遂，否则就是犯罪未遂。

我国刑事立法中对于犯罪既遂的概念并未作出规定。理论上对犯罪既遂的解释, 归纳起来主要有：

1、既遂的结果说, 主张犯罪既遂是故意实施犯罪行为并造成了法定犯罪结果的情况;

2、既遂的目的说, 认为犯罪既遂是行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况;

3、既遂的实际损害说,认为犯罪既遂的标准应当是犯罪行为对刑法所意图维护的权益造成了实际危害; 四是既遂的构成要件说, 主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。有论者认为,构成要件说是我国刑法理论的通说。前三种学说由于不能贯彻到刑法里存在既遂未遂之分的一切犯罪中而把既遂与未遂正确区分开来, 因而不够全面和确切。笔者认为, 对于犯罪既未遂的标准应采取区别对待说, 即根据既遂犯不同的类型, 分别采取不同的学说, 这样才能准确地划分不同犯罪的既遂与未遂。

对于结果犯, 应根据犯罪结果是否发生为判断依据; 对于行为犯, 则要看法定的犯罪行为是否实施到一定的程度; 对于危险犯, 则要考察法律规定的危险状态是否出现。构成要件说看似全面, 能够适用于一切犯罪中, 但是, 对于该论者提出的犯罪既遂的客观特征“行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志的支配下达到法定的终点即完成犯罪的状态”中的“法定的终点”, 则仍须回到犯罪的结果、目的和实际损害等方面去解释。而采用区别对待说能够做到具体问题具体分析, 并能准确地判断具体个罪的既遂与未遂。

职务侵占罪与其他侵财性犯罪一样, 作为结果犯存在未遂已成定论, 因此, 其既未遂区别的标志是犯罪结果是否发生。对于侵财性犯罪的结果, 应当以公私财产所有权是否受到侵犯, 或者说是否给刑法所保护的财产法益造成损害为标志。公私财产受到了侵犯, 说明犯罪结果已经发生。反之, 说明犯罪未得逞。因此, 职务侵占罪既遂与未遂的区分标准就是看财产所有权是否受到侵犯。财产所有权受到侵犯即构成职务侵占罪, 系既遂。

以上是根据刑法理论和网络相关专家学者的意见观点整理的职务侵占罪在客观方面既遂与未遂问题一些看法，希望可以引起更的观点讨论。