斡旋受贿罪律师,关于斡旋受贿中“不正当利益”认识

根据刑法388条的规定，斡旋受贿必须是“为请托人谋取不正当利益”。因此，在解决“利用本人职权和地位形成的便利条件”之后，深入考察“不正当利益”，就有很必要。利益按其合法性程度可分为三种：

1、是应得利益，即按照法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益属正当利益，这没有问题。如建筑工程完工后，施工方要求建设方支付工程款。

2、为非法利益，即违反法律、政策等规定的利益，非法利益是当然的不正当利益，这也没有争议。

3、介于上述两者之间的所谓“可得利益”，又称“不确定利益”，是指根据有关法律、政策，可以采取合法正当的手段取得的利益，但尚处于不确定之中。  

斡旋受贿罪律师咨询,关于斡旋受贿中“不正当利益”认识  对于以行贿手段谋取不确定利益是否属于不正当利益，一直存在两种完全对立的观点：

第一种观点认为，不确定利益不属于不正当利益，因为“只有国家明令禁止的利益才是不正当利益”。第二种观点认为，除应得利益外，采取行贿手段谋取的其他利益都属于不正当利益，包括不确定利益。我们认为，上述两种观点都过于绝对化，不符合司法解释的规定，因而不足取。理由如下： 

1、从“不确定利益”内涵上分析。

从利益分类的角度看，根据利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章，可将利益分为合法利益和非法利益（这里的“法”是广义的）；根据行为人是否能确定得到，可将利益分为确定利益和不确定利益。“不确定利益”是指对行贿人来说，既可能得到的利益，也可能得不到的利益。之所以不确定，是因为该利益的取得具有竞争性，因为优胜劣汰的原因不一定能够得到，或者国家工作人员对此拥有合法裁量权。因此，不确定的利益，是从行贿人是否能够得到的角度来分的，与利益是否合法无关。不确定利益中，既有可能是合法的利益，也有可能是不合法的利益。同时，我们认为，某一不确定的利益是否合法，必须与谋取者联系起来看，抽象地谈论利益是否合法是没有意义的，同一不确定的利益，对具备相应资格的人来说，可能是合法利益，对不具备相应资格的人来说，就是不合法利益。举个例子来说明这一问题，建筑工程应由相应资质等级的施工企业来承建，如果某企业具备相应的资质等级，其争取中标就是谋取合法利益；反之，一个根本不具备相应资质的个体建筑老板也要去竞争，应认定为谋取不正当利益。可见，将不确定利益一律划归正当利益或不正当利益都难免犯了以偏概全的错误。  

2、根据最高人民检察院《立案标准》的规定，

谋取“不正当利益”是指谋取“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件”。从上述规定看，不正当利益首先指非法利益，这没有问题；其次是谋取“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”（以下简称“非法帮助”）。我们认为，在斡旋受贿的情况下，请托人、斡旋人、接受斡旋人的行为明显可以分为三个步骤：第一步，斡旋人接受请托事项并收受贿赂（或者事后收受贿赂）；第二步，接受斡旋人实施居间斡旋行为；第三步，接受斡旋人实施请托事项。显然，上述司法解释中的谋取“非法帮助”是指接受斡旋人在完成请托事项中提供的“非法帮助”，而不是指第一步中行贿人的行贿手段的非法性。也就是说，不能把通过非法手段谋取的利益，一概视为不正当利益，因为行贿和收受财物本身就是违法的，如果承认通过行贿的非法手段取得的利益都是不正当利益，那么就意味着刑法规定斡旋受贿罪以“谋取不正当利益”为限制条件没有意义。仍以上面的例子来说明这个问题，一个符合相应资质等级的企业通过行贿手段谋求中标，这虽然是不确定的利益，但不能说参加竞标入围是“不正当利益”。但如果让接受斡旋的行为人提供标的，就会对其他竞争者产生一种不公平竞争，因而是一种非法帮助，可以认为谋取非法利益。  

3、认为“不确定利益”都是“不正当利益”的观点所持的难以成立。持上述观点的人认为，对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来，才有现实意义。离开了手段，它就仅仅只是一个虚无缥缈的、纯抽象的概念而已，没有独立存在价值。因此，手段对于不确定的利益来说更具有决定意义：当它与正当手段结合，即采取正当手段取得，就是正当利益；当它与不正当手段结合，即采取不正当手段取得，就是不正当利益。我们认为，上述观点是不能成立的。其一，不符合辩证唯物主义原理。论者一方面说，“对于行贿人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段。目的与手段是一对哲学范畴，二者是对立统一的辩证关系。首先，二者相互区别，各自有相对的独立性，手段就是手段，目的就是目的，不容混同......”另一方面又说，不确定利益“没有独立存在价值，与正当手段结合，就是正当利益；与不正当手段结合，就是不正当利益。”显然，论者忽略了目的的相对独立性，从正确的前提出发得出了错误的结论。

其次，上述观点不符合社会现实。人人可以通过正当手段达到正当目的，是一种理想社会的理想状态，其前提条件是社会公平、正义的观念全面确立，各种社会制度、竞争机制高度完备，没有不正之风的存在，显然，这暂时还不可能。相反，由于不正之风的广泛存在，德才兼备者竞争不过那些趋炎附势、溜须拍马之徒，正规的国有建筑企业竞争不过个体建筑老板，正规的大学毕业生在就业时比不上那些有个好亲戚者，甚至正规商品竞争不过假冒伪劣产品，出现“李逵打不过李鬼”的现象。假若上述这些优秀者发现通过公平竞争难以胜出时，也通过不正当手段来达到正当目的，比如提拔、就业、承揽工程、商品销售，他们算不算通过不正当手段来谋取正当利益呢？比如一个大学生要求进某单位工作，可能被录用也可能不被录用，当然是一种不确定利益，因迟迟得不到解决，不得已去行贿，他谋取的利益算不算正当利益呢？

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这决不是我在钻牛角尖，而是持上述观点的人忽略上面我所随意列举的社会现象。不确定利益中有一部分是正当利益，这是客观存在的。再次，上述观点不符合法律和司法解释的规定，如前所述，不确定利益可分为不确定的正当利益和不确定的不正当利益，因此，上述观点将不确定的利益一概视为不正当利益，无异议会不适当地扩大打击面，也不符合法律和司法解释的规定。  

斡旋受贿罪律师咨询,关于斡旋受贿中“不正当利益”认识  ，谋取不正当利益包括三种情况，

1、是谋取非法利益，就是“立案标准”所规定的“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规定的利益”，这种非法利益的非法性可以独立存在，不管任何人，也不管通过合法手段和非法手段，其非法性都不会改变，可称为绝对的不正当利益或确定的不正当利益，如为有罪的人开脱罪责；

2、是谋取不确定的非法利益，之所以不确定，不仅指该利益在是否能够得到方面具有不确定性，而且其非法性有相对性，即对行贿人来说是非法的，不具备相应的资格，但对其他人来说可能是合法的，因而可称之为相对的不正当利益或不确定的不正当利益。当然，把不确定利益区分为不确定的正当利益和不确定的不正当利益，会给此类案件的审判带来一些困难，增加认定的难度，远不如把不确定利益一律视为“正当利益”或“不正当利益”来的快捷和方便。但我仍然认为，这种困难是必要的，否则便会轻纵犯罪或者刑及无辜。

3、是谋求非法帮助，即谋求违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或便利条件。我们认为，谋取非法帮助需以斡旋受贿人向接受斡旋人明确提出或者事实上的接受了这种非法帮助为条件。如果接受斡旋人单方面实施了非法帮助，而斡旋受贿人并不知情，不应当认定，否则，便有客观归罪之嫌。

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