诈骗既遂与未遂并存时，该如何量刑？

诈骗犯罪中，经常会出现诈骗既遂与未遂并存的情况，如何量刑事关当事人宝贵的人身自由。笔者欲通过以下一则典型案例，简单阐明相关法律规定以及量刑计算方式。

一、案情简介

2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。

二、裁判结果

一审法院仅评价既遂部分（30万元），判决被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。

二审法院对既遂部分和未遂部分综合评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上是适当的，故裁定准许王新明撤回上诉，维持原判。

三、律师分析

王新明合同诈骗30万既遂、70万未遂，应该如何量刑？要回答以上问题，涉及两个具体的问题：

第一，是根据犯罪总数额100万、还是根据既遂数额30万抑或是未遂数额70万确定法定刑幅度？

北京市高级人民法院在评析此案时提到：在‘两高’于2011年公布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诈骗刑事案件解释》）之前，对于数额犯，实践中一直以既遂未遂的总数额作为犯罪数额确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。但为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准的情况下，因为存在未遂部分又认定整个犯罪存在未遂情节的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《办理诈骗刑事案件解释》确定了不以总数额作为犯罪数额选择法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则。

《办理诈骗刑事案件解释》第六条规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

《北京市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（以下简称《北京高院实施细则》）规定：对于诈骗犯罪部分行为既遂、部分行为未遂，且均符合定罪条件的，对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度后，以既遂部分、未遂部分分别对应的量刑幅度较重的确定基准刑。既遂部分、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑。

可见，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，须比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。回归本案，根据司法解释及北京市的有关执行标准，既遂数额30万对应的是三年以上十年以下有期徒刑，未遂数额70万所对应的是十年以上有期徒刑或无期徒刑（在不考虑未遂情节的情况下），未遂数额70万所对应的法定刑幅度更重。一审法院仅评价既遂部分的做法显然是错误的。

第二，在根据既遂数额30万与未遂数额70万择一重选择法定刑幅度时，对于未遂数额70万的法定刑幅度以及最终适用的法定刑幅度该如何确定？

上面说到，在不考虑未遂情节的情况下，未遂数额70万所对应的法定刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑。尽管《办理诈骗刑事案件解释》没有进一步规定如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，但《北京高院实施细则》予以了明确——须先对未遂部分决定是否减轻适用量刑幅度。

那么本案当中是否应当将未遂数额70万的法定刑幅度降档处理呢？北京市高级人民法院罗鹏飞在《刑事审判参考》1020号中提出：未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。本案若不降档处理，则应在十年以上有期徒刑或无期徒刑这一法定刑幅度内量刑，因本案犯罪已经既遂（30万），无法再对全案适用未遂情节，只能对既遂部分及未遂部分的未遂情节进行综合评价，如果没有其他法定减轻情节的前提下，从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。再举一全案未遂的案例进行对照：某甲合同诈骗600万（均未遂），本应当在十年以上有期徒刑或无期徒刑这一法定刑幅度内量刑，但是根据《刑法》第二十三条的规定，即使没有其他法定减轻情节，也因为全案未遂而可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，即可能降档量刑——判处十年以下有期徒刑。如此对比，诈骗600万（未遂）完全可能比诈骗30万（既遂）、70万（未遂）的量刑更轻，而考虑到诈骗600万（未遂）的社会危害性并不比诈骗30万（既遂）、70万（未遂）低，仅仅是因为诈骗未能得逞就给予如此大的量刑优惠，有悖法理和常理。因此，应当先将未遂数额70万的法定刑幅度进行降档处理。降档之后，既遂数额30万和未遂数额70万的法定刑幅度都是三年以上十年以下有期徒刑，根据《办理诈骗刑事案件解释》第六条的规定，应当以合同诈骗罪既遂30万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度三年以上十年以下有期徒刑。

解决了以上两个问题后，接下来就是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内确定量刑起点。根据最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定，合同诈骗达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，将未遂部分70万元作为其他影响犯罪构成的犯罪事实增加相应的刑罚量，确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。

四、小结

本案同时作为最高人民法院指导性案例、《刑事审判参考》第1020号案例、北京法院第11号参阅案例，明晰了诈骗既遂和未遂并存时该如何量刑的问题，具有极大的参考价值。