如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

【基本案情】

被告人彭某某，男，原系某某省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。某某省某某市人民检察院以被告人彭某某犯贪污罪，向某某市中级人民法院提起公诉。 

某某市中级人民法院经公开审理查明：1997年元月，被告人彭某某利用其担任某某省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。   

1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭某某利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单入账，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行某某市支行长安结算部账户的假象，将本单位现金共计221. 0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部账户上提取现金共计386，0032.45元不记账归个人使用，并于1999年12月13日私自将该账户销户。在此期间，彭某某为掩盖事实，以虚假的银行对账单欺骗单位，通过转账归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用360942.01元。案发时，尚有5311365.44元未归还。 

1999年7月，被告人彭某某将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入账，并将其中的4000余元现金占为己有。1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭某某先后将某某省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务账，占为己有。 1999年9月17日，被告人彭某某收取本单位王或3505元报销单据入账，但未冲抵王或原3000元借款账，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭某某先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务账，占为已有。2000年3月，被告人彭某某利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812 81元，挪归其个人使用未归还。 2000年7月10日前，被告人彭某某先后将其保管的库存现金16，281，864元挪归个人使用未归还。 

2000年7月初，某某省人民警察学校让彭某某从中国农业银行某某市支行长安结算部账户将500万元转出另作他用。彭某某自知该账户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚某(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭某某利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金99万元；7月10日，彭某某乘单位让其提取公款教职工课时费和暑假奖金之机，从银行账户提取公款20万元现金。当晚，彭某某携上述两笔公款同姚某潜逃。被告人彭某某将6969757.79元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除追回现金2642l8.92元、赃物折价43798元外，其余6661740.87元均已无法追回。 

某某市中级人民法院认为：被告人彭某某身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入账、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭某某从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下： 

被告人彭某某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。 

宣判后，彭某某不服，向某某省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：

1、只能对彭某某携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；

2、在彭某某归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节；

3、主观恶性小，认罪态度好，彭某某挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。 

某某省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭某某身为国有事业单位的财务人员．属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入账、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660万余元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。 

最高人民法院复核查明：1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭某某利用其担任某某省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单入账，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行某某市支行长安结算部账户的假象，将本单位现金共计2，210，275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部账户上提取现金共计3，860，032.45元不记账归个人使用，并于1999年12月13日私自将该账户销户。在此期间，彭某某为掩盖事实，以虚假的银行对账单欺骗单位，通过转账归还12万元；用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元；个人支付单位费用36，0942.01元。其余5，311，365.44元被彭某某占为己有。 

1999年7月，被告人彭某某将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入账，并将其中的4000余元现金占为己有。 

1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭某某分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69，350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务账，占为己有。 1999年9月17日，被告人彭某某收取本单位王或交3505元报销单据入账，但未冲抵王或原3000元借款账，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为已有。2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭某某先后将单位门面房租金收入9笔，共计90，360元现金收取后未上财务账，占为己有。 

2000年7月初，某某省人民警察学校决定让彭某某从中国农业银行某某市支行长安结算部账户将500万元转出另作他用。彭某某自知该账户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚某(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭某某乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元；7月10日，彭某某因公提取公款20万元现金，当晚彭某某携上述两笔公款同姚某潜逃。此外，被告人彭某某于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102，758，2.39元，先后挪归其个人使用未归还。 

综上所述，被告人彭某某利用职务上的便利，侵吞公款共计5942175.44元，将公款挪归其个人使用未归还1027582.39元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26，4218.92元、赃物折价43798元。 

【裁判结果与理由】

最高人民法院认为：被告人彭某某身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对账单、收款不入账、直接侵吞等手段将本单位公款5942175.44元占为己有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处；此外，彭某某将其负责保管的公款1027582.39元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下： 

1、撤销某某省高级人民法院刑事裁定和某某省某某市中级人民法院刑事判决中对被告人彭某某定罪量刑部分。 

 2、被告人彭某某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

【裁判要旨】

挪用公款罪与贪污罪的本质区别在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。前者是暂时的占有、是用公款，后者则以非法手段将公物占为己有；前者使用的手段为挪用，后者使用的手段为侵占，窃取，骗取或者其他非法手段。若行为人携带挪用的共款潜逃的，应当认定为贪污罪，因为行为人的主观目的已经由暂时挪用转变为永久性的占有。另外，为了掩盖挪用公款的行为，行为人采用做假账，制作假单据等行为造成账面平衡后侵占公款的事实，更可证明其长久战友款项的目的。

挪用公款罪与贪污罪区别

挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只是侵犯了公款的占有、使用和收益权。在一般场合，两者的界限是容易划分的，但在一些特殊的案件中，如行为人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下，定性上可能发生混淆。 贪污罪和挪用公款罪的区别主要表现在：

1、两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的是这两个罪名最重要的区别。而根据相关司法解释，“不归还”既包括主观上不想还，也包括客观上无力退还。如果行为人挪用公款以后由于客观原因缺乏偿还能力，无法归还亦被认定为非法占有公共财物，不准备归还，以贪污罪论处。

2、两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞；而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。