查办渎职犯罪案件的法律适用难点

查办渎职犯罪案件的法律适用难点

渎职犯罪案件，是公职人员在履行职责过程中发生的或者与其职务密切相关的案件，往往党纪、政务、法律等责任交织在一起，法律政策性强，有时罪与非罪的界限较难区分。读职案件查办的难点在法律适用上，主要表现在三个方面:一是犯罪主体多元，二是因果关系复杂，三是危害后果确定难。

一、犯罪主体多元

我国国家工作人员成分复杂，对此理论界和实务界存在着“身份说”“公务说”“身份与公务兼具说”等多种观点。《监察法》明确规定了6类监察对象，对行使公权力的公职人员实现全覆盖，其落脚点是行使公权力、履行公务，而不是看该公职人员是否具有公职，进一步明确了渎职犯罪的主体。但在实践中，还需要对犯罪主体进行具体的区分，有些情况还要深入研究。

监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:

1.中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；

2.法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，主要是指上述组织中，除参照公务员法管理的人员以外，对公共事务履行组织、领导、管理、监督等职责的人员，包括具有公共事务管理职能的行业协会等组织中从事公务的人员，以及法定检验检测、检疫等机构中从事公务的人员。

3.国有企业管理人员，主要包括在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。

4.公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，主要是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等事业单位中，从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。

5.基层群众性自治组织中从事管理的人员，主要包括这些组织中从事集体事务和公益事业管理的人员；从事集体资金、资产、资源管理的人员；协助人民政府从事行政管理工作的人员，包括从事救灾、防疫、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作，协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。

6.其他依法履行公职的人员，公主要包括履行人民代表大会职责的各级人民代表大会代表，履行公职的中国人民政治协商会议各级委员会委员、人民陪审员、人民监督员；虽未列人党政机关人员编制，但在党政机关从事公务的人员；在集体经济组织等单位、组织中，由党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，国家出资企业中负有管理监督国有和集体资产职责的组织，事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事组织、领导、管理、监督等工作的人员；在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位，人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责的人员；其他依法行使公权力的人员。

此外，有关机关、单位、组织集体作出的决定违法或者实施违法行为的，监察机关应当对负有责任的领导人员和直接责任人员中的公职人员依法追究法律责任。

二、因果关系复杂

刑法因果关系历来是中外刑法学界重点研究的问题，但迄今为止仍未形成一致见解。而大多数的渎职案件是过失犯、结果犯，且大多是“多因一果"，责任分散。办案中牵涉的人员多、环节多，领导责任和直接责任、主要责任和次要责任、决策责任和执行责任交织在一起，有时还介入其他的人为因素或自然因素，从而给责任的认定带来困难。

（一）渎职罪因果关系的特殊性

1.原因的多重性。渎职犯罪案件多因一果的现象在司法实践中所占比例很高，主要表现为下面3种情况:

一是由渎职行为与第三方行为相结合导致渎职犯罪结果的发生。

二是由渎职行为与发生的自然事件相结合而导致渎职犯罪结果的发生。例如，某县交通局副局长李某某在兼任某公路改建项目指挥部指挥长期间，在该县极易发生地质灾害的区域施工时，工程建设前不对该公路改建项目进行地质灾害危险性评估，且在改建项目某路段出现滑坡已致使村民房屋受损后，明知房屋安全鉴定报告的处理意见是对滑坡进行妥善处理、拆除房屋的情况下，仍同意对房屋进行维修并补偿村民，此后不久该路段再次发生山体滑坡，造成3人死亡、1人受伤、经济损失150 万余元。最终，李某某以玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，因另犯受贿罪，合并执行有期徒刑十一年。

三是由渎职行为与被害人自身行为相结合而导致渎职犯罪结果的发生。如某区委书记李某怀疑其下属某局局长张某举报其犯罪行为遂利用职务之便，自写举报信自批，以张某有贪污受贿行为为由，指令司法机关立案查处，对其进行打击报复，造成张某精神压力过大而在监狱医院自缢死亡的严重后果。最后李某因受贿罪被判处死刑缓期执行、因报复陷害罪被判处七年有期徒刑，合并执行死刑缓期执行，检察长赵某也因报复陷害罪被判处六年有期徒刑。

2.因果联系的间接性。不少渎职行为和结果之间的联系并非直接联系，而是间接联系。比如多发的责任事故，事故发生的直接原因往往是现场工作人员违章操作导致的，相关部门监管失职只是事故发生的条件。

3.不作为原因的普遍性。很多渎职行为都和不作为行为有关，而不作为行为往往不可能直接导致危害结果的发生，有的是多个不作为再加上一些乱作为才导致结果的发生，因此，因果关系判断起来争议多，难统一。

司法实践中，由于行为人不作为，即不履行应该履行的职责，以及履行职责时草率马虎、不到位(包括介人其他因素)，从而导致渎职犯罪危害后果发生的案件所占的比例比较高，占案件总数和人数的近60%。如某市河道管理局某管理所所长杨某在抗洪抢险期间负责带领工作人员巡查河堤。凌晨1时，正下暴雨，有关工作人员巡查时发现一处河堤有轻微漏水情况，便立即向杨某作了汇报，请示其是否要立即采取措施或向上级汇报。当时睡意正浓的杨某却说:“没关系的。”致使该段河堤管涌产生重大险情。之后政府迅速组织力量加固河堤，排除了险情，但造成了几十万元的经济损失。

司法实践中，在认定渎职犯罪时，被调查人经常把自己的渎职行为与危害结果之间没有因果关系，作为无罪辩解的根据。一些法院有时也会以无因果关系为由作出无罪判决。

（二）如何认定渎职犯罪因果关系

1.用传统刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论作为认定渎职犯罪因果关系的统一理论基础，并加以完善。综观我国刑法因果关系理论的发展概况，传统刑法学中的必然因果关系和偶然因果关系理论已经比较成熟，能较好解决包括渎职犯罪在内的犯罪因果关系的确立和认定问题。具体来说，在渎职犯罪必然因果关系的认定上，一般无争议。针对争议较大的渎职行为在介入因素下与危害结果所形成的偶然因果关系，引入过错和意外事件理论加以完善。即如果渎职行为人在介入因素情况下对危害结果有主观过错，即已经预见或应当预见，那么行为人的渎职行为与危害结果的因果关系就具有刑法意义上的因果关系。如某市盐务局盐政科副科长刘某和工作人员于某根据群众举报查处某副食品公司用精制工业用盐冒充食用盐销售的违法行为，发现群众举报属实，只是口头要求某副食品公司停止销售，但未采取任何有效措施。后来，某副食品公司继续销售假食用盐，造成群众食用工业用盐发生大面积中毒的严重后果。对此，刘某和于某在履职的范围内应当预见某副食品公司有可能继续将工业用盐冒充食用盐销售，但却不采取有效的制止行为，因此，其不作为履职状态，与群众大面积食用工业用盐出现中毒的严重后果应有因果关系。反之，如果渎职行为人在有介人因素的情况下，对危害结果的发生不可能预见，则渎职行为与危害结果的因果关系就应中断，可认定其没有因果关系。如某监狱监管人员李某违反规定为罪犯韦某办理暂予监外执行。韦某出狱后，在回家乘车途中发生交通事故死亡。对此，某监狱监管人员李某对自己违反监管规定办理暂予监外执行的行为负责，但无法预见罪犯韦某会因交通事故死亡。因此，李某的渎职行为与韦某的死亡结果没有因果关系。通过上述司法实践中统一刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论基础，不仅与犯罪行为客观实际相适应，也与行为人主观心理状态相适应，为正确认定渎职犯罪因果关系提供理论根据。当然，由于渎职案件形式多样，各有特点，行为与结果之间联系松散、不明显。因此还需要我们在司法实践中对个案具体分析。

2.以对危害结果产生所起作用的程度为依据，选择对危害结果产生起重要作用的事实原因作为法律原因。可分为几个步骤:

一是从事实原因中挑选出渎职行为和其他危害行为，看对结果发生的事实原因的数量有多少。

二是考察渎职行为在整个原因圈中所处的位置，受害对象自身及其他外力在危害结果发生中所起的作用，分析其与其他危害行为及各因素之间的关系。

三是分析比较渎职行为对危害结果的产生所起的作用。是否起了决定作用、直接作用，还是其他重要作用。通过上述过程，判断哪些行为的作用力达到了需要归责的程度，以将其确定为法律原因。

如果涉嫌渎职犯罪行为人的行为对渎职犯罪危害结果起了主要作用，就应当确立和判定其涉嫌渎职行为人的行为与其造成的犯罪危害结果形成主要因果关系，从而构成行为人对渎职犯罪负主要刑事责任的客观基础。

如果行为人的行为对渎职犯罪的危害结果起次要作用，那么行为人的行为与渎职犯罪的危害结果就形成次要因果关系，构成行为人对渎职犯罪负次要刑事责任的客观基础。

如果行为人的行为对渎职犯罪的危害结果起轻微作用或不起作用，就可判定行为人的行为与渎职犯罪的危害结果没有因果关系，即构成行为人无须对渎职犯罪结果负刑事责任的客观基础。

3.不作为与危害结果之间因果关系的判断方法。对于以不作为方式实施的渎职行为，判断与危害结果之间的因果关系时，要重点考察以下几个方面:

首先要弄清楚行为人法定的作为义务内容，分析客观上所发生的危害结果是否属于行为人职务所要求避免出现的结果。当不同部门、岗位发生职务交叉时，应当仔细辨别各个任职者具体职责范围，确定实际的作为义务人。当同一事项确实处于多个职务的作为义务范围时，应当认为每个任职者均有作为义务。

其次是分析在当时的环境条件下，行为人是否具有履行这种法律义务的能力，是否确实已经为履行这一义务而尽了应尽的职责。

再次是判断假若履行了这些义务，在当时的条件下，是否确实存在避免这种危害结果发生的实际可能性。如果行为人即使履行了法定义务，也确实无法避免这种结果，那么客观上也就缺乏可责性。如果以上3个条件均具备，就可以认定该不作为的渎职行为属于危害结果产生的法律原因。

（三）认定渎职犯罪因果关系时应注意的问题

1.当事实原因中存在多个危害行为时，要注意限制性筛选。

由于刑法谦抑性的限制，不可能将桥合客观归责标准的所有行为均纳人入刑法评价范围，这就需要分析判断、比较筛选。

一是危害行为的数量。在危害结果一定的情况下，危害行为数量越多，各行为危害程度就越小，相应的可责程度也就越低(这仅指客观归责，不包括主观归责)。

二是不同渎职行为之间的关系。不同渎职行为之间是横向协作关系，还是纵向领导与被领导关系；是决策的制订者，还是执行者；是积极主张者，还是简单附和者；是危险的引起者，还是未能避免者；是积极作为，还是消极不作为；等等。借以判断各行为对最后结果的发生所起的作用程度和各自客观归责的程度。

三是危害结果的严重程度。危害果的严重程度决定着需要归咎责任的大小，危害结果越严重，在刑法上需要归责的原因范围就越宽，所要求的因果联系程度就越弱，需要纳人刑法范围的间接原因也就越多。对于危害结果十分严重的案件，必要时应追究上级领导的渎职犯罪责任。

此外，还要考察各渎职行为的渎职程度，是严重渎职，还是一般渎职；是滥用职权，还是玩忽职守；等等，这也是影响行为可责性的重要因素。也就是说，判断其渎职行为是否应当追究刑事责任，既要确定行为的主次，分清哪些行为对危害结果起了至关重要的或者是直接引发的作用，又要根据危害结果的严重程度、危害行为的情节、主观恶性等，具体分析其行为的社会危害性大小。

2.在存在介入因素的情况下，要从其介入的因素是否具有独立性等方面进行考察分析。

当在渎职行为与危害结果之间介入其他因素，而由介入因素直接造成危害结果发生时:

第一，要分析先前的渎职行为是否确实对最后危害结果的发生起到推动作用，能否在这个结果中看到渎职行为的作用。

第二，要考察介入因素与该渎职行为之间的联系，判断介入因素是否具有独立性，如果属于不依赖于渎职行为的独立介入，那么可以认为切断了渎职行为与最后结果的法律因果联系。反之，如果介入的因素不具有独立性，而是依赖于前行为，甚至为前面的行为所决定，或者介入后和前面的因素共同对危害结果的发生起了积极作用，那么它就不能切断前行为与后结果之间的因果关系。

在未中断原有因果关系发展的情况下，应从危害行为引起危害结果发生的可能性程度上予以判断，应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等判断前行为与结果之间是否存在因果关系。

3.认真分析、准确认定渎职行为和危害后果之间的对应性。多因一果以及危害后果的多样性要求我们在具体办案中必须认真梳理行为人职责，行为与结果之间的联系，力求一一对应，切忌笼统认定某一影响大的事故、事件、案件，就是与其相关联的渎职行为的后果。例如，某地发生的尾矿库溃坝事故造成300余人伤亡，直接经济损失9000余万元。事故调查查明，该矿业公司无采矿许可证、无矿山安全许可证、无尾矿库建设和使用安全生产许可证、无采矿营业执照等证照，但其从开始生产至事故发生前，非法生产矿石70余万吨，价值1亿多元。此案中，矿产资源管理部门工作人员以拍卖矿山资产名义行拍卖矿山资源之实，滥用职权行为的直接后果是导致国家矿产资源被贱卖、国有资产流失；明知买受方没有办理采矿许可证，当地矿产资源管理部门读职的直接后果是放纵非法开采国家矿产资源。该案在审查逮捕阶段，侦查部门笼统地把矿产资源管理部门工作人员滥用职权的后果认定为导致尾矿库溃坝，其错误之处在于不恰当地将尾矿库溃坝作为违法拍卖该矿和放弃监管的结果，行为和结果之间不具有对应性，因此应将矿产资源管理部门工作人员滥用职权的后果认定为导致该矿业公司非法开采矿产资源价值1亿多元，职责、行为与结果的对应性显而易见。

再如，时任某市劳动局局长的包某某，未经集体研究，擅自决定以该市劳动局名义，为下属企业出具鉴证书帮助其拆借资金，并在鉴证书中表示该局将督促该下属企业切实履行资金拆借协议中的各项条款。据此，该下属企业以假联营协议的形式向3家国有企业借款3700 万元，后因该公司经营不善，无力偿还借款，造成3家企业损失3400万余元。法院一审以包某某犯滥用职权罪判处其有期徒刑四年，包某某以其出具鉴证书的行为与造成损失无因果关系为由提出上诉。二审法院经审理认为，本案中，作为市劳动局的下属企业，该企业为解决资金运转困难，经与3家国有企业协商，拟从3家企业借用资金3700万元，借贷双方明知企业间相互拆借资金属于违规，为规避财务管理制度而采取了假联营的形式拆借资金，而出借方为了保证资金的安全，要求该下属企业出具劳动局的鉴证书。包某某为帮助下属企业解决资金困难而擅自决定以市劳动局的名义出具了鉴证书，但鉴证书不是借款合同成立的必经程序，且该鉴证书中仅承诺劳动局承担督促该下属企业切实履行协议的行政管理责任，而未承诺当该下属企业不能偿还借款时，由劳动局承担偿还责任或承担连带赔偿责任，国家机关也不得作为保证人，故该鉴证书不能对合同的履行起法律上的保证作用，3家企业作为市场经济的主体，对此应当明知。同时，无证据证明包某某在企业资金拆借过程中起决定性作用，3家企业将资金拆借给该下属企业是一种企业决策行为，因此，非法拆借资金与其遭受经济损失之间应存在直接因果关系，包某某的行为与所造成的经济损失之间没有刑法上的因果关系。该下属企业破产是3家企业不能收回借款的直接原因，而该下属企业破产、无力偿还所拆借资金系因该下属企业经营管理不善、资金周转困难等多种原因造成的，并非包某某促成借款造成，直接责任人应是该下属企业负责人，而不是该企业的上级主管部门领导包某某，而且所借资金也全部用于该企业经营，资金拆借行为也与企业破产无关。综上，上述3 家企业和该下属企业的相关负责人应对本案所造成的损失负有责任，而包某某出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系，其行为不能构成滥用职权罪，故二审法院依法撤销了一审刑事判决中对包某某滥用职权罪的定罪量刑。

4.政策性考量。在运用上述方法对渎职案件中的因果关系进行选择后，特别是在多因一果、存在介入因素情况下，调查人员还需要以“政策说”作为参考衡量标准，对法律原因的选择妥当性进行检验，以使判决结果能够在最大程度上符合法律精神，得到社会多数成员的认可，也就是我们常讲的政治效果、纪法效果和社会效果的有机统一。

三、危害后果确定难

渎职案件过失犯罪比较多，大多需要有危害后果才能定罪，而危害后果复杂多样，有物质性的，也有非物质性的，物质性危害后果中有人身伤亡、健康损害，还有财产损失，财产损失中既有直接损失，也有间接损失。再加上渎职案件专业性比较强，涉及环保、海关、国土等几乎所有的行业和部门。需要相关部门专业鉴定，才能准确认定渎职犯罪危害后果。

（一）渎职犯罪危害后果的复杂性

渎职犯罪危害后果的复杂性表现在6个方面:

1.危害后果自身的复杂性

从损害后果的形态上讲，渎职罪的危害后果既可以是财产灭失、金钱被骗，也可以是群体事件、重大案件甚至是社会动荡、公众强烈不满；既可以是疾病、伤残、中毒，也可以是桥梁坍塌、矿山爆炸、房屋破裂、公共场所火灾；等等。从损害后果的内涵讲，渎职犯罪的危害后果既可以是物理性损失，也可以是法律上的损失，如股票债券价值贬值等。如某地砷污染事件，该地相关管理部门及环保局的工作人员未严格按照规定对保护区内企业生产情况进行巡察和监管，环境监管严重失职，导致一些公司企业长期违法生产经营，致使水体水质下降，饮用、水产品养殖功能丧失，沿湖居民2.6万余人的饮用水源取水中断，公私财产遭受重大损失。

2.渎职罪立法的复杂性

刑法及修正案关于渎职犯罪危害后果的表述有11种，相当一部分语义交叉，难以界定，如有的以“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件，有的以出现一定的事件、案件为构成要件，如“致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”等。实践中往往是多种损失融为一体。

3.司法解释的复杂性

刑法条文某些用语的具体含义难以界定，导致司法解释频出，反而加重了这种复杂性。如滥用职权罪，2012年最高人民法院、最高人民检察院司法解释将“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”界定为4种情形，最高人民检察院立案标准则界定为9种情形，但这9种情形的认定既有复杂的计算问题，也存在一些计算标准、计算对象模糊的问题，很难认定。

4.渎职犯罪危害后果发生的时间和暴露的过程具有复杂性

如“中毒”这一概念是结果还是现象？中毒之后有可能很快恢复健康，但也可能造成休克、残疾甚至是植物人、死亡等多种结果，过程可能有几天，也可能几十天，很难固定。

5.因果关系证明的复杂性

实践中，相当多的渎职犯罪难以直观证明危害后果与渎职行为之间有因果联系，也难以认定造成损失的形态和程度。如矿难事故、建筑事故、火灾事故发生之后，从外观上很难认定事故背后是否存在渎职行为、渎职行为与危害后果之间是否具有因果联系以及损失的后果及形态等，需要技术鉴定部门或权威部门认定。

6.危害后果成因的复杂性

渎职犯罪危害后果的形成原因具有复杂性，多因一果、多因多果的情形比较普遍。

（二）渎职犯罪危害后果的认定

渎职犯罪的危害后果是以造成重大损失或危害程度来确定的，按照危害后果的存在形态，可以把渎职犯罪的危害后果分为物质性危害后果和非物质性危害后果。

1.渎职犯罪物质性危害后果的认定

渎职犯罪物质性危害后果，是指现象形态表现为物质变化的危害后果，它是有形的，可以具体认定和测量，具有单纯性、直观性、可计量性的特点，物质性损失的具体表现有以下几种:

一是人身伤亡。即人的死亡或者伤害。其中的伤害包括重伤、轻伤，但不包括轻微伤。造成人身伤害或者死亡的，应当由当地县级以上公安机关或者具有资质的医疗机构、司法鉴定机构出具证明材料进行确定。在事故调查中，当地政府或者事故调查组宣布的失踪人员，不能作为死亡人员认定。

二是健康损害。即公民的身体健康遭受损害。这里所讲的健康损害，是指重伤、轻伤这些物理性伤害之外的对人体功能所造成的损害，如国家工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为造成一个地方的环境严重污染，使当地的大量居民患上肺结核、心脏病或者导致人体畸形等。在这种情况下，行为人的行为并没有直接造成当地居民的伤害，但是使当地居民的健康遭受了损害。

三是财产损失。包括财产物理性损失、财产价值降低或减值、减少收入性损失、失职被骗造成的损失、财产在法律上的损失(错误扣划)，为恢复渎职犯罪破坏的社会秩序、安抚抚恤受害人及其家属、恢复正常的生产经营活动、挽回渎职犯罪造成的损失支付的各种费用，等等。

2.渎职犯罪非物质性危害后果的认定

渎职犯罪非物质性危害后果，是指渎职犯罪行为造成的没有物质形态的结果，其表现形式不像物质性危害结果那样具有单纯性、直观性和可计量性，而是要通过对社会动态的综合观察才能表现出来。如严重政治影响、造成恶劣的社会影响、危害国防安全、经济安全、严重扰乱正常秩序等，由于其损失无法量化衡量，其认定除了参照相关的法律法规外，更多的需要根据具体问题，按照社会公众的常识性认知来判断其严重程度。实践中只能由调查人员根据案件的具体情况自由裁量。

最典型的“造成恶劣社会影响”的理解和认定。由于恶劣社会影响涉及社会、公众，“社会影响”是否“恶劣”，社会公众最有切身体会，也最有发言权。因此认定恶劣影响应当首先从社会公众的反映、态度来评判。主要表现为:

一是渎职行为造成某一地区、某一行业系统不稳定，引起群众性上访、静坐、游行及其他冲突事件发生。

二是读职行为损害党和国家方针政策，造成民族团结的矛盾纠纷。

三是因渎职行为而引起他人自杀或精神失常或妻离子散等，造成亲属不断上访，干扰国家机关工作秩序。

四是渎职行为损害国家机关工作秩序，使一定地区民众对该地区国家机关缺乏信任，公信力大为下降，如徇私舞弊行使职权，选择性行使职权等。例如，郭某某减刑案。郭某某2005年因故意杀人罪被判无期徒刑，后九次减刑，于2019年7月获释，2020年3月郭某某在超市对提示其正确佩戴口罩的段某实施侵害，致其受伤后死亡。案发后，社会舆论强烈要求严惩，并对其多次减刑提出质疑。后经查明，郭某某所获减刑均系利用不正当手段获得，法院以减刑裁定均为错误为由撤销了对郭某某的九次减刑裁定，恢复了其原判无期徒刑，并以此次故意伤害罪判处其死刑，并罚后决定执行死刑，剥夺政治权利终身。经查，12 名公职人员在郭某某减刑过程中犯受贿罪、徇私舞弊减刑罪，法院对12人分别处以有期徒刑七年六个月至有期徒刑一年六个月、缓刑一年六个月不等的刑罚，部分人员还被并处罚金，这些人员的行为严重损害了司法、执法的公信力，造成严重不良影响。

五是因渎职行为影响国家机关处理抗洪、抢险等自然灾害或突发事件。

六是渎职行为造成其他恶劣社会影响。

认定“恶劣社会影响”应当注意以下几个问题:

一要看案件本身性质是否恶劣。如从主观恶性上讲，故意犯罪要大于过失犯罪；从行为方式上讲，具有徇私舞弊情节要比没有徇私舞弊情节恶劣；从侵害客体上讲，损害党和政府的权威、形象要比损害某一机关正常管理秩序恶劣；从主体上讲，领导干部渎职要比一般干部渎职恶劣。

二要看案件本身是否能够引发恶劣的社会影响。实践中，有的恶劣影响已经显现，有的尚未显现，但如果是因公权力控制未能引发的，不影响对恶劣影响的认定。

三要认定恶劣影响不能违背立法本意。也即“兜底条款”的危害程度要与前面所列各项具体条款的程度大体相当。一般情况下，渎职犯罪的损失结果是以实际损失金额计算，但实践中有些案件的危害后果不能称作一般意义上的损失。如铁道部原部长刘某某案件中，判决书中认定:“刘某某在担任铁道部部长期间，违反规定，徇私舞弊，为丁某某及其亲属实际控制的公司获得铁路货物运输计划、获取经营动车组轮对项目公司的股权、运作铁路建设工程项目中标、解决企业经营资金困难等事项提供帮助，使丁某某及其亲属获得巨额经济利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失。”在该判决中，将丁某某及其亲属获得巨额经济利，作为判断公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的标准之一，这就并非一般意义上的损失。该案例作为《人民法院报》2013年十大典型案例之一，对今后案件调查有借鉴意义。

四要把物质性损害与非物质性损害综合判断。实践中，渎职罪危害后果大多既包含物质性危害后果，又包括非物质性损失，当物质性损失足以认定达到追诉标准时，就要首选物质性损失作为渎职犯罪的危害后果；当物质性损害后果达不到立案标准而非物质性损害也不是十分明显时，就要把两者结合在一起综合进行分析判断。如“躲猫猫”事件在社会上引起了很大反响，网络等媒体上对张某某的死亡原因普遍提出质疑，“躲猫猫”迅速成为网络热词。后来又陆续发生了监管场所其他一些非正常死亡事件，且屡屡被媒体披露，都造成了恶劣的社会影响。

另外，关于渎职行为导致引发刑事案件的情形。我国刑法规定的犯罪行为都是严重危害社会的行为。渎职行为所引发的刑事案件，就该刑事案件而言，必然严重危害了社会。既然渎职行为引发的刑事案件本身，具有应当追究刑事责任的严重社会危害性，那么根据一般人的常识性认知，“引发了刑事案件”这一后果显然也应属于应当追究刑事责任的后果，应按照渎职人员责任的大小承担相应的渎职犯罪的刑事责任。

（三）“物质性损失”司法认定中需要把握的几个问题

1.在经济损失中不再区分直接经济损失和间接经济损失。司法实践中间接经济损失的认定存在较大争议，不易认定。如正常情况下可获得的利益，有些还没有实际发生，如预期收益等能否认定为经济损失存在争议。近年来，我们在执纪执法实践中也做了一定探索。例如，在某中管干部案件中，我们将预期收益的损失认定为国有资产的损失，并经司法机关判决认定。时任某国有公司总经理谢某某违反公司《项目管理暂行办法》，未经总经理办公会研究，擅自决定将公司1.7亿元资金委托给私营企业进行理财。后该私营企业无力偿还，经法院调解后，该私营企业主偿还了全部本金1.7亿元，但仅支付了部分约定收益。经鉴定，谢某某违规决定将1.7亿元资金交由私营企业理财，导致上述资金被长期占用，按照同期一年期银行定期存款利率计算，造成国有资产损失2300余万元。最终，该中管干部以国有公司人员滥用职权罪被判处有期徒刑四年，因其另犯受贿罪、为亲友非法牟利罪，合并执行有期徒刑十七年。

当然，虽然没有间接经济损失表述，但并不是损失里面不包括间接经济损失。司法解释明确规定:经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用(这些开支、费用实际就是间接损失)等。

2.造成经济损失的标准。最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法》第397条国家机关工作人员玩忽职守犯罪和滥用职权犯罪不再区分故意犯罪和过失犯罪，不再区分个人、公共、法人组织损失，体现出对公共财产和公民私有财产予以同等保护的立法精神；而《刑法》第168条国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪则是造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失。

3.关于债权损失的认定，有关解释作出了明确的规定，即:

债务人经法定程序被宣告破产的，债务人潜逃、去向不明的，因行为人的责任超过诉讼时效等。上述情形致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。对于这一条的理解，我们应当围绕兜底条款“债权无法实现”这一债权损失的实质。对于穷尽一切合法的手段仍无法实现债权的，均可以作为渎职犯罪经济损失中的债权损失。

4.为小团体利益而渎职并造成损失的认定问题。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”。如行为人为了小团体的利益而滥用职权，弄虚作假，套取国家的资金或财物的，实际上是损害了国家和人民的整体利益，应当认定为损失。

5.关于损失后果的计算和认定问题。通常对于渎职罪损失后果比较明确的，由调查人员依据收集的证据进计算和认定；重大事故和重大案件造成的损失，由当地人民政府或者事故调查组和案件承办单位，按照国家有关规定进行统计，调查人员依据收集的证据进行认定；损失后果复杂和法律有特别规定的，如建设工程事故、矿难事故等应当聘请具有资质的单位和专业人员进行鉴定和认定。实践中渎职案件涉及市场监管、税务、环保、海关等几乎所有的行业和部门以及有一定行政管理职权的企业、事业单位管理部门，领域广泛，专业性强。如查办国土部门渎职犯罪案件时，涉及的土地面积、等级、类别不同，折价金额又因各地及各地的区域不同而不同，并且随着时间的变化其土地价值也不断发生着变化，类似的林业部门也涉及幼树、防护林、特种用途林、珍贵树种等多种林木。在涉及损失后果鉴定时，一方面需要我们调查人员加强学习，了解相关的专业知识、职责规定及执法程序，提高我们的专业水平，另一方面《刑事诉讼法》把鉴定结论改为鉴定意见，也是考虑到了这些情况，把审查鉴定意见是否客观的权利交给了办案人员。同时，《刑事诉讼法》明确规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这些规定都是为了保证鉴定的客观性。

总而言之，渎职犯罪案件主体多元，因果关系复杂，造成恶劣影响等危害后果确定难，兜底条款又不可能去除，渎职类案件中的争议是客观存在的。关于司法及立法解释，有的人认为越细越好，事实上立法者在立法时很难预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的各种各样的新情况，有时对一些一时不能决定的问题还专门留待司法实践中去完善。因此从法律的本质、定义来看，它也很难满足一个不断变化的社会的所有新的需要。司法解释本应当贯彻明确性原则，其抽象程度比立法较低，但这种细化了的司法解释仍然具有抽象性，同样存在预后困难、立法遗漏、语言限制等问题很多地方还专门增加一个兜底条款，也是考虑到今后不断发生的新情况，这样规定有利于我们打击新型犯罪。因此，有许多问题不是仅仅按照法律规定就能解决的，都需要我们办案人员在综合考量多方面因素的基础上才能认定。有专家说，法律的趣味性就在于争议。法律是人文社会科学，本身就具有主观自为性、不确定性、创造性等特点，诉讼的本意就是争辩，法官庭审就是全面听取控辩双方的意见，渎职类案件更容易产生认识上的不一致，办案人员只有依据法律规定，通过充分的证据和充足的理由说服庭审人员接受你的观点才能确保案件立得住、诉得出、判得了。从另一个角度说，渎职失职类案件也正因为有这么多争议，这么多不确定性，才更有挑战性，更有发展空间。总之，查办渎职案件，只有全面提高办案人员的素质，才能确保案件查办质量，也只有加大对渎职人员严格依规依纪依法查处，才能确保各项工作有序、廉洁、规范、高效开展，才能推动和促进我国各项建设迈向一个新的台阶。

（来源：基层执纪执法业务巡讲课《基层常见职务犯罪认定与处理》）