刑法之紧急避险

一、《中华人民共和国刑法》第21条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、相关解释

“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务。如负有追捕持枪罪犯的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场；民航驾驶员不能因飞机发生故障有坠机危险，而不顾乘客的安危自己跳伞逃生，等等。为了避免个人遭受危险，不履行职业义务，而牺牲国家、公共利益或者他人利益的行为，是放弃职守的行为，造成危害后果，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

三、成立条件

紧急避险必须具备以下四个条件：

1．必须是公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受危险。

2．必须是迫不得已、别无其他方法可以避免危险。

3．必须是为了避免合法权益遭受危险损害。

另外，根据本法第21条第3款的规定，职务上、业务上负有特定责任的人，不得因为避免本人的合法权益遭受危险的损害而实行紧急避险。

4．避险行为不能超过必要限度，造成不应有的危害

以上四个条件必须同时具备，才能构成紧急避险。

四、裁判要旨

不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪？

应当履行+有能力履行+而不去履行

刑法上的不作为，是指行为人应当履行某种特定的法律义务且有能力履行而不去履行。构成不作为犯必须以行为人负有履行特定的法律义务为前提，即负有作为义务。实践中，行为人的作为义务主要来自于三个方面：

一是法律明文规定的义务；

二是职务上或者业务上所要求必须承担的义务；

三是行为人先行行为引起的义务。所谓先行行为引起的义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。

不履行因紧急避险行为引起的作为义务，可以构成不作为犯罪。