刑法共同犯罪中关于从犯的认定和量刑问题

在犯罪事实已经确定的基础上，量刑情节往往是决定量刑轻重的重要因素。

量刑情节主要包括以下几种：

第一种是法定的从宽情节，包括：自首、坦白、立功、未完成形态（未遂、中止、预备）、从犯、特殊主体（未成年人、老年人、限制责任能力人、聋哑人、盲人）、认罪认罚；

第二种是酌定的从宽情节，包括：1.退赃退赔2.赔偿被害人损失并取得谅解3.达成刑事和解4.当庭自愿认罪5.被害人存在过错6.认罪悔罪7.初犯偶犯8.积极配合追缴违法所得；

第三种是法定从严情节，包括：累犯、再犯；第四种酌定从严情节，包括：前科、犯罪对象为弱势群体、重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的。

刑法共同犯罪中关于从犯的认定和量刑问题

一、从犯的认定问题。

从犯如何认定？是司法实践中的疑难问题，在出罪难度较高的情况下，行为人在共同犯罪中如能获得从犯地位，对其轻缓量刑而言无疑至关重要。《刑法》第27条第一款规定，在共同犯罪案件中起次要或者辅助作用的，是从犯。

（一）最高院出版的《刑事审判参考》第790号案例，对如何区分主从犯有一个详细的规定：

根据《刑法》第27条的规定，从犯包括两种类型：一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。对于起第二种辅助作用的犯罪分子认定比较简单，但是对第一种起次要作用的从犯，是司法实践中的难点。

在审查共同犯罪案件时，对于主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对于各行为人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，可以不区分主犯和从犯，均以主犯论处。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、情况和社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主从犯。在认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。

在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：

⒈首先，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。如果是，具体又分为以下三种情况处理：

（1）行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯；

（2）行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。

（3）如果实施者原本就有犯罪意图，行为犯意的提出对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但犯罪集团的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。

⒉其次，考察各实行犯在案件中的分工、地位、作用。

（1）对各实行犯具体分工的考察，指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度。关联越紧密的，认定从犯的可能性就越小。例如，故意杀人罪中，杀人行为是该罪构成要件中最主要的客观要素，如果甲的分工是实施杀人行为，乙是为甲递送犯罪工具或者望风，则因甲实施的杀人行为与罪名构成的客观方面的关联十分紧密，认定甲为从犯的可能性就小；而乙的行为与罪名构成的客观方面关联程度相对疏远，则认定乙为从犯的可能性就大。

（2）对各实行犯地位的考察，指的主要是考察行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯。如果其行为受其他同案犯指挥，则认定其从犯概率较大；相反，如果其是指挥他人作案，原则上不应认定为从犯；如果行为人之间不存在指挥与被指挥的关系，则一般按其在犯罪中的分工及其行为造成的后果认定主、从犯。

（3）对各实行犯作用的考察，指的主要是考察行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。行为人的分工一般与犯罪后果有关联。比如，行为人不直接实施犯罪构成行为的，其行为与犯罪后果的关联程度一般要小于直接实施犯罪构成行为的行为人。因此，具体行为与犯罪后果之间的因果关系往往是认定主、从犯的重要因素。如故意杀人犯罪中，甲乙二人均实施直接杀人行为，但甲刺杀数刀，且其中几刀系致命伤；乙只刺一刀，且系非致命伤。按照一般的认定原则，甲的行为与被害人死亡有直接因果关系，应当认定为主犯；乙的行为与被害人死亡因果关系程度小于甲，应当认定为从犯。

⒊考察各实行犯在案件中的活跃程度。

⒋考察各实行犯参与犯罪过程的时间长短。

二、从犯的具体量刑情节问题。

⒈最高院《关于常见犯罪量刑指导意见》中对于从犯的量刑意见是：对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20% — 50%。犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

⒉山西省高院《关于常见犯罪量刑指导意见》中对于从犯的量刑意见是：对于从犯，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

胁从犯的本质特征在于参加共同犯罪是违背其意志的，也就是说其本身没有犯罪的故意，其参加犯罪是在他人的精神强制比如威胁、揭发隐私等情形下不自愿的做出的。如果行为人在人身和精神方面均没有受到强制，则不属于胁从犯。

当胁迫的现实性不存在时，行为人可以选择主动放弃犯罪。如果行为人原来是被胁迫参加犯罪，后却变为自愿或者积极参加犯罪活动的，不能再确定为胁从犯，应根据他在共同犯罪中所起的作用，分别以主犯或者从犯论处。