刑法专家陈兴良教授解读刑法修正案（九）（上）

《中华人民共和国刑法修正案（九）》对刑法进行了较为系统的修订，就修订内容而言，涉及面是较为广泛的，对于刑法制度的影响也是较为深远的。当然，刑法修正案（九）对刑法的修订主要集中于刑法分则，对于刑法总则的修订相对较少，这也是一个事实。刑法修正案（九）对刑法总则的修订，体现在以下三个方面：

一、禁止从事相关职业制度的设立

《刑法修正案（九）》第一条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这一规定设立了我国刑法中的禁止从事相关职业的制度，这是我国刑罚方法的一种拓展和创新。根据这一规定，在适用禁止从事相关职业这一制度的时候，应当注意以下三点：一是适用前提，即利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。这里的利用职业便利实施犯罪，是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体是具有特定身份的人员，并且具有业务上的便利。

例如，刑法第一百八十三条规定的职务侵占罪，就属于此类犯罪。而实施违背职业要求的特定义务的犯罪则是指实施亵渎职责的犯罪，例如刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪。

二是适用根据，即犯罪情况和预防再犯罪的需要。根据我国刑法规定，并非所有上述实施犯罪而被判处刑罚的，都必须适用禁止从事相关职业的处罚措施。只有那些犯罪情节较为严重，尤其是与职务具有密切关联性的犯罪分子，并且人身危险性较大的情形，才有必要适用禁止从事相关职业的处罚措施。

三是适用后果，即禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

禁止从事相关职业，是对犯罪人所实施的某种业务犯罪的附带性的惩罚，同时也具有防止在一定期间再犯业务犯罪的功能。根据刑法规定，禁止从事相关职业的惩罚并非永久性的，而具有一定的期限，即三年至五年。应该说，禁止从事相关职业制度的设立，对于惩罚与预防业务犯罪具有一定的意义。

在理解禁止从事相关职业制度的时候，存在一个值得研究的问题，这就是禁止从事相关职业的性质。换言之，禁止从事相关职业到底是一种资格刑还是一种非刑罚的处理措施?在我国正式的刑罚种类中，只有剥夺政治权利是独立的资格刑。但除此以外，还存在驱除出境，剥夺勋章、奖章和荣誉称号，以及剥夺军衔等补充性的资格刑。其中，驱逐出境规定在刑法第三十五条，是对外国人适用的资格刑，它并没有纳入我国刑罚种类的体系。而剥夺勋章、奖章和荣誉称号，以及剥夺军衔是对犯罪的军人适用的资格刑，规定在《中国人民解放军军官军衔条例》等军事性法律之中。

在其他法律、行政法规中，也规定了禁止或者限制从事相关职业的处罚措施。由于这些法律、行政法规不具有设立刑事性处罚措施的权限，因此这些内容被认为是行政性的处罚措施。这次《刑法修正案（九）》规定的禁止从事相关职业制度，当然具有刑事性处罚措施的性质，但是否属于资格刑，还会存在争议。因为从刑法总则条文体系来看，第三十三条、第三十四条是关于主刑和附加刑的规定，第三十五条是关于驱逐出境的规定。第三十六条是关于赔偿经济损失的规定，第三十七条是关于免予刑事处罚和非刑罚处罚措施的规定。

而《刑法修正案（九）》通过增设刑法第三十七条之一规定了禁止从事相关职业。从条文体系上来看，将禁止从事相关职业理解为非刑罚处罚措施似乎有一定道理。但这里的非刑罚处罚措施是对免予刑事处罚的犯罪分子适用的处罚，包括训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，以及由主管部门作出的行政处罚或者行政处分。由此可见，非刑罚处罚措施只适用于免予刑事处罚的犯罪分子。而禁止从事相关职业则适用于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子。从这个意义上说，我认为禁止从事相关职业更接近于资格刑而非刑罚处罚措施。也就是说，禁止从事相关职业在其性质上是刑罚措施而不是非刑罚措施。当然，如果《刑法修正案（九）》将禁止从事相关职业规定为刑法第三十五条之一，则其资格刑的性质更为明确。

二、刑罚执行制度的修改

《刑法修正案（九）》对我国的刑罚执行制度作了多处修改，其中某些修改对刑罚执行具有重大影响。因此，值得关注。刑法修正案（九）对刑罚执行制度的修订，涉及以下三点：

（1）死缓执行制度的修订

刑法原第五十条关于被判处死缓的犯罪分子的执行，规定了：“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，在死缓执行期间，只要故意犯罪，就可以执行死刑。刑法修正案（九）对此修改为：“如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”在这一规定中，增加了情节恶劣的条件：在死缓执行期间，只有故意犯罪，情节恶劣的，才能执行死刑。但对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算。这一修改总体精神是从宽，因为死缓犯罪分子在死缓执行期间，只要故意犯罪的，就执行死刑，这是一种较为严厉的规定。现在改为故意犯罪情节恶劣的，才执行死刑，体现了宽中有严，区别对待的政策精神。

（2）罚金执行制度的修订

罚金的执行可以说是一个老大难的问题，我国刑法根据不同情况，分别规定了罚金的分期缴纳、强制缴纳、追缴、以及减免缴纳等制度。刑法修正案（九）在此基础上，又增加规定了延期缴纳制度。根据刑法修正案（九）的规定，由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。由此可见，延期缴纳是对于那些因遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的犯罪分子建立的一种变通性措施。它对于刑法原规定由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的就可以酌情减少或者免除缴纳而言，有所重；但就延期缴纳使犯罪分子缴纳罚金获得了一个宽限而言，又有所轻。

（3）自由刑数罪并罚执行制度的修订

在自由刑数罪并罚的情况下，如何决定执行的刑罚，这在我国刑法中是一个存在争议的问题。对于这个问题，我国原刑法没有明确规定，因此在我国刑法学界对此存在以下六种观点的分歧：

（1）换算说，认为应先把管制和拘役折算成有期徒刑，比例是两天管制折抵一天有期徒刑，一天拘役折抵一天有期徒刑，然后按照限制加重的原则，在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期。

（2）并科说，认为在数罪并罚的情况下，除判处死刑和无期徒刑的以外，其余的不同刑种，应当按照限制加重的原则分别并罚，然后逐一执行，而不能换算为另一种刑种处罚。

（3）吸收说，对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制，或管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的，在决定执行刑罚时，可以采取重刑吸收轻刑的办法，只决定执行有期徒刑。这样并罚既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。

（4）分别说，认为可以根据案件的具体情况采取不同的方法：有的可以采取重刑吸收轻刑的办法；有的可以采取执行完有期徒刑以后，再执行拘役和管制的办法。至于究竟采取哪一种办法，要依据罪刑均衡的原则来决定。对于采取重刑吸收轻刑不致轻纵罪犯的，即可采此方法，否则并科。

（5）按比例分别执行部分刑期说，认为对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。

（6）有限制酌情（或酌量）分别执行说，认为对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下、最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。以上观点其说不一，争议纷呈。以往在我国司法实践中，大多采取换算说。

但刑法修正案（九）对此作了明确规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。这一规定，采取的是分别说，即对于数罪中有判处有期徒刑和拘役的，采取吸收原则，只执行有期徒刑。但对于数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，采取并科原则，在有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。这一规定实际修改了对于数个有期自由刑所采取的限制加重原则，而是分别采取吸收原则和并科原则。

对于采取吸收原则当然没有问题，但采取并科原则则存在一个法律障碍，即违反了一个判决只能有一个主刑的原则。根据我国刑法的规定，主刑是指只能独立适用不能附加适用的刑罚方法，而附加刑是既可以独立适用又可以附加适用的刑罚方法。因此，在可以独立适用这一点上，主刑和附加刑是相同的。主刑和附加刑的唯一区分就在于：是否可以附加适用。刑罚的独立适用，是指只能判处一个刑罚。而刑罚的附加适用是指可以与其他刑罚共存，例如附加于主刑适用。这一特征就决定了一个判决只能有一个主刑，即主刑只能独立适用。

而一个判决却可以有数个附加刑，因为附加刑可以附加适用。如果一个判决存在两个或者两个以上主刑，那么，主刑就不是独立适用而是附加适用，这就抹杀了主刑和附加刑之间的区分。因此，这个问题确实还是一个值得探讨的问题。尽管如此，《中华人民共和国刑法修正案（九）》还是作出了明确规定，使司法机关有所依据。

刑法专家陈兴良教授解读刑法修正案（九）（下）

刑法专家陈兴良教授解读刑法修正案（九）（上）