行贿犯罪的未遂和既遂问题      

我国现行行贿罪将“谋取不正当利益”作为了一个必备要件，

但这一要件究竟属于主观要件还是属于客观要件，一直存在争议。行贿罪可以分为“主动行贿罪”（即未被勒索的情况下行贿）和“被动行贿罪”（即被勒索的情况下行贿）两种。笔者认为，在被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件：如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。在未被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件，即使没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物，也构成行贿罪。     

理清这个问题，将对区分行贿犯罪的未遂和既遂问题有所裨益。       　　     

一、在主动行贿的情况下，行贿罪

是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取不正当利益为标准，只要行贿人出于谋取不正当利益的目的，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。如果行贿对象拒绝接受贿赂，就是行贿未遂。此时，受贿人在收受贿赂后是否按行贿人的目的为其谋取不正当利益，不影响行贿罪既遂成立，只是可以作为定罪量刑的情节予以考虑。     

二、在被动行贿的情况下，只存在行贿罪与非罪的问题，不存在未遂。如果行贿人获得不正当利益，就是行贿犯罪既遂；没有获得不正当利益，则不成行贿罪。     　　   

上述分析能够较好地解释我国现行行贿罪的未遂和既遂问题，但在司法实践当中仍存在不少疑问。这主要是因为现实中的行贿行为存在一个较为复杂的过程。越来越多的行贿人基于成本、风险、代价等因素的考虑，不采取当场交付贿赂的行为，而通常是先提出给予贿赂的暗示，根据对方的反应再行约定贿赂数额、时间及条件，最后实施交付。不少国家和地区的刑法理论主张将行贿过程细分为“行求”、“期约”与“交付”三种行为。“行求”，是指行贿人主动向国家公职人员提出交付贿赂的意思表示。“期约”，是指行贿人与国家公职人员达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。“交付”，是指行贿人向国家公职人员实际交付贿赂的行为。对行贿的“行求”与“期约”行为，罗马尼亚、保加利亚、韩国分别称之为“表示给予”、“建议”和“表示供与”；对“期约”分别称之为“许诺给予”、“允诺”和“允约”，这些国家将行贿行为中的“行求”与“期约”行为都列入了犯罪。但我国行贿罪却只限于“交付”行为。       　　     

事实上，无论出现“行求”、“期约”与“交付”三种行为中的哪一种，行贿人都可能取得不正当利益。比如，食品药品监管部门的工作人员执法检查时，发现某商家生产的注射液不合格，但该商家负责人张三暗示执法人员只要睁一只眼闭一只眼，就给予丰厚回报。由于执法人员放任不管，该药品流入市场，造成大范围人员中毒。案发时，张三还未将许诺的财物送出。

该案例中，执法人员肯定构成犯罪，但张三是否构成行贿罪却存在很大疑问，这就是我国现行行贿罪中“给予”只能作“实际交付”来理解的弊端。若没有实际交付行为，仅发生“行求”和“期约”行为不能构成行贿罪，也就无所谓既遂或未遂。只有当行贿人向国家工作人员交付财物而对方不接受时，才属于行贿未遂；如果对方接受，则属于行贿既遂。然而，司法实践中的困难还在于，一方“交付”而对方接受的行为，行贿人通常会辩称不是为了追求“不正当利益”，如果不能找出充足的证据证明行贿人已谋得不正当利益时，便无法立案调查，由此导致大量既遂的行贿行为得不到有效的法律制裁。

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