职务犯罪案件中国家出资企业中被调查人身份的认定

在办理国家出资企业中发生的职务犯罪案件时，被调查人的身份究竟是国家工作人员还是非国家工作人员常常存在争议，需要予以重视和仔细甄别，最高人民法院在2001年《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中，将接受委派作为判定国家工作人员重要依据之一。

其认为，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中国有公司、企业人员的解释》（2005年8月1日）：为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。

两高在2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，对上述规定进行了重申，并将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体（国有资产监督管理机构作为委派主体，基于党管干部和民主集中制的组织原则，国有控股企业和国有参股企业重要人事任免都需要党组织集体研究决定，党委被认为代表国家在上述企业中行使管理监督职责，因此上级或本级国家出资企业内部党委、党政联席会也可作为委派主体），（严格来说是对委派的拓展，是代表型）。《国家监察委员会管辖规定（试行）》也对国有企业管理人员范围作出明确规定，包括国有独资控股参股等国家出资企业中有党组织提名推荐任命批准等从事领导组织管理监管等活动的人员。

国家工作人员包括在国家机关中从事公务的人员和“以国家工作人员论”的人员。“以国家工作人员论”的人员具体分为国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受其委派从事公务的人员两类。2010年出台的《最高法、最高检关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》又对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。该意见第6条将国家出资企业中以国家工作人员论的分为两类，第一是委派型（与刑法93条第2款对应，即分为国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受其委派从事公务的人员两类。刑法意义上的国有公司、企业指国家独资）第二是代表型，即上级或本级国家出资企业内部党委、党政联席会任命（形式要件），同时代表负有监督、管理国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作（实质要件）。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务人员的认定：所谓委派即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”该纪要明确规定所谓公务是指履行组织、领导、监督、管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，如、国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作如售货员、售票员等所从事的工作一般不认为是公务。