受贿案件中行为人在立案前后及案发后退款问题的认定

在近年来的司法实践中，有部分国家工作人员利用职务上的便利，在收受行贿人的财物款物后因当场无法拒收或未发现贿款，事后及时退还的 如当时的场合不适合拒收贿赂或由他人代收，行为人发现贿款后及时退还的如何认定是否构成犯罪问题，一直以来有较大的争议。本文就是基于上述行为在客观行为方面能否构成犯罪而做如下分析，供大家参考和学习。

一、立案前退款的认定  

1、因当场无法拒收或未发现贿款，事后及时退还的 如当时的场合不适合拒收贿赂或由他人代收，行为人发现贿款后及时退还的，这种情形下行为人仅仅是暂时收下了钱物，主观上则一直处于拒收的状态，没有受贿的故意，不符合受贿犯罪的构成要件，所以很明显不是受贿。 

2、因掩饰犯罪而退款的 　　

2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第二款明确规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。这种情况，一般是受贿已有一段时间，后来因为知道要被追查的消息，行为人迫于即将受到追究的压力，为逃避刑事责任才退还贿款。这种情形下，行为人主观上具有受贿的故意，客观上实施了受贿的行为，退款行为为掩饰犯罪的违法行为，不仅不影响受贿罪的认定，其退赃行为也不应当得到法律的认同。此种情况下，退还给行贿人或纪检、检察机关的，固然不影响受贿罪的认定；退还给廉政账户的，完全是出于逃避罪责，不符合廉政账户设立的宗旨，也不影响受贿罪的认定，这一点也得到不少人民法院判例的支持。 

3、因行贿人索要而退款的 

该情形本质上和上一种情况一样，并不属于主动退贿、真心悔过，完全出于迫于无奈、害怕行贿人举报的客观原因而退款的，应予认定为受贿。 

4、因认识转变、真心悔过而退款的该情形又可分为两类： 　

1、接受贿赂后及时退款的。《意见》第九条第一款明确规定：收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。我们认为，该款所规定的情况和上述第1种当场无法拒收或未发现、事后及时退还的情况不同，该款应适用于主观上已经接受了贿赂、客观上也实施了接收贿赂的行为，之后主观认识上有个及时转变的过程，认为接受贿赂是不对的，并及时退贿的情况，否则该款条文中“收受”应表述为“接收”，而且如果仅仅是当场无法拒收或不知情而暂时接收下贿款，主观上并没有受贿故意，这种情况明显不是受贿，《意见》没有必要作专门解释。 

2、受贿后虽未及时退款，但也没有被纪检部门、司法机关发觉，仅仅是出于主观上担心刑罚、内心醒悟而退款的。《意见》只规定了及时退还和故意掩饰犯罪而退还两种情形，但对于介于这两种情况之间的情形却没有提及。该情形是否认定为受贿犯罪，各方观点不一。肯定说的主要理由为该情形符合受贿犯罪的构成要件，事后退款行为不应当阻却之前的受贿故意和受贿行为，但在量刑时可以从宽处理。否定说的主要理由是应严格按照《意见》第九条执行，只有符合该条第二款规定的才属于不及时退款，才应认定为受贿罪，反之则不应当认定。我们从司法实践出发，认为对及时应作广义理解，只要是出于真心悔过等主观原因，在司法机关查处其行为之前主动向行贿人或纪检、司法机关、廉政账户退款的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以受贿罪处理，但为他人谋取利益，致使公共利益遭受损失或滥用职权的除外。理由如下： 

1、《意见》的出台背景之一是宽严相济的刑事政策，《意见》第九条正是这一政策的具体体现：对于及时退款的，不认为是受贿行为，体现了宽容；对于知错不改、故意掩饰的，明确表示不影响认定，体现了严格。而受贿人虽然没有“及时”退款，但毕竟是出于主观上幡然悔悟、真心悔罪而退款，现实生活中能够做到这一点的人实在太少了，给这样的人一次改正错误的机会完全符合宽严相济的刑事政策。 

2、《意见》第九条第一款规定了及时退还的，不是受贿，按照正常的逻辑，第二款应接着规定未及时退款的，属于受贿。但第二款却强调的是为掩饰犯罪而退款的认定。因此，从两款法条的逻辑关系可以看出《意见》制定者并不倾向于对未及时退还的一定要以受贿罪处理。 

3、根据廉政账户的精神，如果受贿后非因掩饰犯罪而将受贿款退给廉政账户，则可以“不问来源、不记姓名、不限时间”，一律视为拒收贿款。虽然对于廉政账户也有不少争议，但目前不少省份仍在执行这一制度，客观上对于挽救失足人员也有积极作用。既然退给廉政账户可以不限时间，那在法律对未及时退款如何认定没有明文规定的情况下，只要不是出于掩饰犯罪的目的，未及时退款的不认为是受贿犯罪亦无不妥。 

4、从量刑规则上看，一旦认定为受贿犯罪，即使因主动退贿而从轻处理，一般只能降低一个量刑格（司法实践中，降低两个量刑格处理的情况只有在及其特殊的情况下、经过复杂的请示程序才能成为现实）。

5、根据《意见》规定，若要将此种情况认定为犯罪，必定要涉及证明退款及时不及时的问题。关于“及时”的认定，法律上没有严格的期限规定，现实生活千变万化，及时的标准会随着请托事项的不同而不同，如为了某次招投标，钱权交易只要几天就完成了；如果是为了某项工程，这个过程可能要以年计算。而且，对于及时的判断也难以搜集具体的证据，很大程度上会依赖于主观判断，这样不管是行为人还是检察机关对罪与非罪都难以形成一个合理的预期。霍尔姆斯说过：“法律不是别的什么东西，而是一种预期。预期法院实际上将会做些什么，此外再无奢求，这就是我要用法律一词来表达的意思”。因此，我们认为，以退款及时不及时作为判断受贿成立与否的标准也是不科学的，没有体现法律的预期功能，认定的关键在于判断这种行为是否符合法律规定的犯罪的构成条件、该行为的危害性是否达到必须以刑法来追究的程度。在司法机关没有发现的情况下，主动醒悟，退还贿款，如果没有滥用职权、为他人谋利致使公共利益遭受损失的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处。 　　

二、立案前退款的处理 

如果不认定为受贿，则不存在追缴和没收赃款的问题。如果认定为受贿，受贿款项在法律上已经变成受贿犯罪的赃款，退还行为并不能当然阻却对受贿款项的追缴或没收。对于退还给纪检部门、司法机关的赃款，应当根据《刑法》第六十四条的相关规定予以追缴，追缴后上缴国库，这一块没有什么争议；对于立案前退还给行贿人的，该贿款已经不在受贿人处，因此原则上应向行贿人追讨，但是否一律按照《刑法》第六十四条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定予以没收，值得商榷。 　　

我们认为，受贿罪在客观方面表现为利用职务之便，非法收受他人财物并为他人谋取利益，或者是索取他人财物两种情形。对于第一种情形，因为请托人主动给予受贿人员财物，其行为属于行贿行为，案发前退还给行贿人的财物属于供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。对于第二种索贿的情况，行为人在主要侵害了国家廉政制度和国家工作人员职务行为的廉洁性的同时，也一定程度上侵害了对方当事人的财产权。如果对方当事人获取了不正当利益，最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）中明确规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益，以行贿罪追究刑事责任”，因此，此种情况下对方当事人请托的事项本身具有不正当性或违法性，其行为已经构成行贿行为，退还的财物应予追缴。反之，如果被索取财物的对方当事人没有获取不正当利益，其行为性质不属于行贿，其财产权应得到相应的保护，退还的财物可以不予追缴。 　

此外，在实践中，经常碰到受贿人员在退赃时按照自己所交待的受贿总额全额退赃的情况，这样就导致了受贿人员将赃款既退给司法机关，又退给请托人的情况。对于这种重复退赃的情况，我们认为检察机关可以先行接收，接收后敦促请托人将退还的款项返还给受贿人员或者直接没收请托人处的退还款，没收后将多余款项发还给受贿人员，防止受贿人员在经济上遭受双重损失。 　　

三、案发后退款的问题 

案发后经常碰到退赃额大于法院判决书认定的受贿数额的情况，对于多余款项的处理，检察机关往往全部退还给犯罪嫌疑人。我们认为，这种做法值得商榷。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。“违法所得”并非局限于犯罪所得，因此检察机关对于没有移送起诉的违法所得有追缴的权力。最高人民检察院关于检察机关受理的经济案件经审（侦）查认为不构成犯罪其非法所得财物如何追缴问题的批复中也明确指出：对于检察机关侦查终结，决定撤销案件、不起诉案件，被告人交出或检察机关查获的被告人的财物，经查明确系非法所得，人民检察院可以依法收缴。实践中，受贿人员在逢年过节收受的小额礼金的情况非常普遍，算起来数额也相当可观，这些小额礼金往往因数额不大且没有明显的请托事项，检察机关一般不作为犯罪予以移送，但肯定属于违法所得，如果一律退还，犯罪嫌疑人在经济上将获得很大的好处，反腐败的成效将大打折扣。对于这些非法收入，侦查和认定为违法所得的难度并不大，完全应予追缴。具体操作上，考虑到对于违法所得的处置只在检察机关内部，可能引起当事人的不信任、不服气，甚至上访、闹访。因此我们建议对于这些违法所得可以会同纪检、监察机关一并处理，处理过程要有正规的程序和文书，完善当事人的权利救济制度，避免不必要的矛盾，达到最佳的社会效果。

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