裁判要旨

利用职务之便，通过虚假订单、虚假入库，谎称该笔业务为“冲流水”手段，将该笔货款占为己有的行为，应认定职务侵占罪。

基本案情

公诉机关白山市浑江区人民检察院诉称：被告人郭威以非法占有为目的，诈骗吉林省华生交电集团有限公司、白山市三江大厦实业股份有限公司人民币927 896.00元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人郭威及其辩护人刘国强对公诉机关指控的事实及罪名有异议，认为郭威构成职务侵占罪。

法院经审理查明：2012年1月17日，被告人郭威在白山市三江大厦实业股份有限公司华生电器电脑部担任经理期间，以虚报与长春市浩蓝经贸有限公司（以下简称“浩蓝公司”）采购电脑订单的方式，欺骗华生总公司向浩蓝公司汇款人民币420 000.00元，后郭威谎称该笔订单被取消，但用于“冲流水”，要求浩蓝公司将款汇到郭威个人账户上，浩蓝公司在扣除税款后向郭威个人账户汇入394 800.00元。后郭威虚填了货物入库信息，将该款占为已有，并挥霍。

2012年3月14日，被告人郭威在白山市三江大厦实业股份有限公司华生电器电脑部担任经理期间，以虚报与长春市百金通科贸有限公司（以下简称“百金通公司”）采购电脑订单的方式，欺骗三江大厦向百金通公司汇款人民币550 000.00元，后郭威谎称该笔订单被取消，用于“冲流水”，要求百金通公司将款汇入郭威个人账户，该公司扣除税款及欠款后，向郭威账户汇入405 676.00元。郭威虚填了货物入库信息，将该款占为已有后挥霍。2012年4月期间，被告人郭威利用职务上的便利以制作借款单的方法，将采购方已支付的货款人民币127 420.00元占为已有，并挥霍。

裁判结果

吉林省白山市浑江区人民法院于2018年3月16日作出(2017)吉0602刑初181号刑事判决：一、被告人郭威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人郭威退赔吉林省华生交电集团有限公司经济损失人民币394 800.00元；退赔白山市三江大厦实业股份有限公司经济损失人民币533 096.00元。

宣判后，郭威提出上诉。吉林省白山市中级人民法院2018年7月16日作出（2018）吉06刑终47号刑事判决：以职务侵占罪改判郭威有期徒刑四年九个月；维持吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602刑初181号刑事判决第二项，即责令被告人郭威退赔被害单位吉林省华生交电集团有限公司经济损失人民币394 800.00元；退赔被害单位白山市三江大厦实业股份有限公司经济损失人民币533 096.00元。

法院认为

法院生效裁判认为：郭威利用其电脑部经理的职务的便利，实施设立虚假订单、虚假入库等手段于2012年1月17日将浩蓝公司向吉林华生交电集团的退款人民币394 800.00元、2012年4月6日将百金通公司向三江大厦的退款人民币405 676.00元、2012年4月11日在三江大厦收款台退款人民币127 420.00元占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应认定为职务侵占罪，原审法院认定其构成诈骗罪的定罪不当，本院予以依法纠正。

案例评析

本案的焦点和难点问题是被告人郭威的犯罪行为应认定为何种犯罪？是诈骗罪还是职务侵占罪。

虽然，职务侵占罪[1]中未规定具体的犯罪手段，而诈骗罪[2]的规定中则明确了诈骗罪的犯罪行为是以骗取为主要手段。但是，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段均是职务侵占罪的侵占行为。理由是：首先，贪污罪的法条中明确规定构成贪污罪的手段包含“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，而职务侵占罪则无细致的规定，但是不妨我们得出上述结论。其次，从职务侵占罪的立法沿革分析，1997年《刑法》修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容，从演变过程看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围内。职务侵占罪与贪污罪相比，只是在主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是使用诈骗手段，也可以是使用侵吞手段或者其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。

被告人郭威的行为均是利用了其职务上的便利，虽然其实施犯罪的手段中包含了虚假订单、虚假入库等行为，但是不影响认定其行为构成职务侵占罪。

作者：顾人洲、孔春然，吉林省白山市中级人民法院