行贿罪律师咨询（行贿罪的行为认定）

【行贿罪】是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物或在

经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

以下是根据相关法律规定和司法实践整理的七种行贿罪的行为认定，供参考。

1、一人公司实施行贿行为的性质认定

一人公司的行为能否构成单位行贿罪，关键在于其是否具有独立人格，可根据以下几项指标进行判断：第一，是否具有独立的财产利益。一人公司的股东只有一人但公司资产应当与股东私人财产相对分离，为公司生产经营提供保障。是否具有相对独立的财产应由股东承担证明责任。第二，是否具有独立的意志。一人公司是独立的民事主体，享有民事权利并承担民事义务，股东依法依程序做出的决策属于一人公司的意思表示，属于一人公司的行为。第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。公司设立条件包括一定的场所、人员和组织机构。第四，是否依照章程规定的宗旨运转。一人公司按照自己的章程和宗旨开展民商事行为，超出范围的行为不能认定为公司行为。

2、合伙企业实施行贿行为的性质认定

合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。

个人合伙企业为谋取本合伙企业不正当利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪：第一，

规范性文件的明示。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”第二，财产相对分离。与企业法人相似，合伙企业具有与合伙人相对独立的财产。第三，具有独立的意志。与企业法人相似，合伙企业具有独立于合伙人依法决策程序。

3、采用承包方式经营的单位实施行贿行为的性质认定

个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。个人承包中，承包人以企业名义实施行贿行为，是否属于单位行贿，不能一概而论。

第一，个人承包经营，发包单位在被承包单位中没有出资。发包单位已经转让了企业所有权，承包人取得了单位经营资格。承包人除上缴国家税利外，其余收益均属于承包人个人，也即单位利益与个人利益发生了混同。如果承包人实施行贿犯罪，违法所得归个人所有，因此，不能将此种行为认定为单位犯罪。

第二，个人承包经营，发包单位在被承包单位中有主要出资。发包人仍然对企业具有管制职能，企业按照发包单位的意志运转。承包人如以单位名义行贿，其所得的利益包含了单位利益，一般宜以单位犯罪论处。

第三，名为承包，实为将单位所有权转让给个人。单位所有权转让后，单位的法人主体资格已经丧失，如果承包人的生产经营活动不符合单位特征，其以单位名义实施行贿类犯罪，应以自然人犯罪进行定性。

4、挂靠单位实施行贿行为的性质认定

挂靠主要分为三种形式：第一种是个人“挂靠”单位，单位收取固定的“挂靠费”。不具备特定资质的个人戴上单位的“帽子”独自从事经营行为。第二种是个人“挂靠”单位，单位不仅收取“挂靠费”还依个人经营业绩收取一定比例的管理费。常见情形是，被挂靠单位并未从事管理行为，收取管理费仅仅是为了获取更多的利益，依旧是个人独自从事经营行为。第三种是单位“挂靠”单位。没有资质或资质不够的单位，如，招标单位需要投标单位具备一级建筑资质而部分有意向企业不具备该类资质，挂靠符合资质条件的单位。

第一、第二种挂靠经营中并没有改变双方的经营方式，挂靠人仍然属于个人经营，其从事的行贿类犯罪应定性为自然人犯罪。第三种挂靠是为单位谋取利益，代表了单位意志，只要其符合单位犯罪的条件，其从事的行贿类犯罪应定性为单位犯罪。

5、单位与个人共同行贿的罪名认定

单位与个人共同行贿属于共同犯罪，按照理论界和实务界的通说一般应当以主犯的犯罪性质进行定性，如《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》，具体可分为三种情形：第一，单位为主，个人为辅。应当以单位犯罪对单位和个人定罪处罚；第二，个人为主，单位为辅。应当依照自然人犯罪的有关规定进行定罪量刑；第三，无法分辨双方主次，则以自然人和单位犯罪分别定罪量刑。

6、单位在行贿时已解散、吊销、注销的罪名认定

为谋取不正当利益，单位请托国家工作人员完成某事项，请托事项完成后方给予国家工作人员财物、回扣或手续费，但此时，单位已因某些原因而解散、吊销或注销，对行贿单位的直接负责人员应以行贿罪还是单位行贿罪追究刑事责任呢？

虽行贿行为是请托事项完成后由个人实施，但双方就请托事项达成合意时，已经通过明示或暗示的方式给予国家工作人员非法财物，所得利益亦归单位享有，个人的行贿行为与请托行为属于一个整体，行贿是行为的最后一个环节，应当认定为单位行贿。

7、单位行贿罪的否定形态

在侦查过程中，时常发现违法人员以“单位”为挡箭牌的行贿行为，即主体存在瑕疵，主要分为以下两种：一是为实施犯罪而设立单位。即犯罪意图形成在前，单位设立在后，单位设立的目的是为了实施违法活动。二是盗用单位名义实施违法活动。即单位是合法存在的，行为人借用单位的名义实施违法活动并将违法所得归为己有。上述两种情形，单位设立本源违法或单位完全没有参与违法活动，不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪追究行为人法律责任。侦查过程中，违法人员使用的“障眼法”可能还有许多，侦查人员只需牢牢记住本文第一部分提及的“利益归属”问题，即可准确判定行贿类犯罪属于自然人犯罪还是单位犯罪。

相关法律规定：

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日施行  法释[2016]9号)

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；

（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2013年1月1日施行  法释[2012]22号）

第五条　多次行贿未经处理的,按照累计行贿数额处罚。　

第六条　行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的,应当与行贿犯罪实行数罪并罚。　

第七条　因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定。

第九条　行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为,查证属实的,依照刑法第六十八条关于立功的规定,可以从轻、减轻或者免除处罚。　　

第十一条　行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。　

因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益,建议有关部门依照相关规定予以处理。　

第十三条　刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

行贿罪与民事赠与的区别

行贿往往采取秘密的方式，完全是有条件的权钱交易，数额一般比较大，有时会超出

私人经济条件所能随的限度。而民事赠与则是基于亲友之间的情谊而进行的，且往往是礼尚往来，互赠互请，大多采取公开的正常的方式进行，通常数额较少。司法实践中还可以结合以下几方面判断：一是行为人与国家工作人员平时的交往是否密切，是否经常有相互送礼的行为；二是给付的财物的数额是否正常；三是行为人给付财物前后有无利益所得；四是行为人给付财物的方式是公开还是秘密进行；五是行为人与国家工作人员的关系是否正常，双方交往的基础是什么，是否有利益关系。

行贿罪的既未遂认定

行贿人以谋取不正当利益的意思交付了财物就应成立行贿罪既遂。反之，如果行贿人交付财物遭拒绝，则为行贿罪的未遂。不正当利益是否实现，不影响行贿罪既遂的认定。以谋取不正当利益的意思给予国家工作人员财物事后又索回财物的，仍成立行贿罪的既遂。