在刑事辩护中，非法证据排除难历来是老大难的问题，这一点在职务犯罪案件中尤甚，突出表现为申请难、启动难、辩护难、认定难、排除难。而这些问题在监察体制改革后则表现得更加明显。为了解监察体制改革后职务犯罪案件非法证据排除的实践现状，有研究者在聚法案例中以“监察委”、“非法证据”为关键词进行检索，将案由限定为“刑事案由”下的“贪污贿赂罪”、“渎职罪“，共检索到裁判文书 39 份，其中在监察体制改革后真正涉及非法证据排除也即被告人或其辩护人明确提出非法证据排除申请的裁判文书共有 29 份。通过分析这 29 份裁判文书，发现其中只有 1 份裁判文书以监察委员会取证程序违法为由，排除了一位证人的询问笔录，但对于辩护人提出的其他非法证据排除申请，该法院并没有予以支持。而对于其他 28 份裁判文书，法院要么是不予支持（采纳）被告人或辩护人的非法证据排除申请（意见），要么是认为没有启动非法证据排除的必要，要么是最后没有明确提及非法证据排除的事项。当然，由于样本有限，以上统计并不一定能够完整反映实践中职务犯罪案件非法证据排除的完整情况，但足以从中管中窥豹。职务犯罪案件中的非法证据排除之所以出现上述难题，究其原因，我们认为可以从立法和实践两个层面来进行分析：监察体制改革后，监察调查程序中关于非法证据排除规则的规定非常粗疏、原则和简化，只有《监察法》第三十三条第三款简短的一句话“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不能作为案件处置的依据”，短短几十个字。相比之下，刑事诉讼程序中的非法证据排除规则较为完备。虽然在职务犯罪监察调查实务中，监察机关及其调查人员也会参考甚至参照《刑事诉讼法》及其司法解释、司法文件中关于非法证据排除的规定，但这仅仅是一种办案方式，毕竟没有上升到立法的高度。另外，立法未明确规定强制性移送讯问同步录音录像也是非法证据排除难在立法上的原因。第一，监察调查程序的封闭性导致非法取证行为更加难以发现和查证职务犯罪案件证据的取得基本上都在监察调查阶段完成，而监察调查程序较为严厉和封闭，排除律师等在内的外界主体介入和参与，非法取证行为较之于一般的刑事案件更加难以查证，非法证据自然也就更加难以排除。第二，监察机关作为政治机关的强势地位一定程度上导致非法证据难以排除由于监察机关本身作为政治机关的定位，在法律地位上处于强势地位，检察机关、审判机关及其司法工作人员均需要接受其监督调查。尽管法律规定他们是互相配合、相互制约的关系，但实践中，恐怕也是配合有余而制约不足，导致司法机关有时候往往不敢排除、不愿排除。第三，讯问同步录音录像不随案移送导致非法证据排除申请难、启动难实践中，很少有监察机关会将对被调查人的讯问同步录音录像随案移送至检察机关、审判机关。即使被告人和辩护人提出调取，办案机关也很少准许。而讯问同步录音录像作为非法取证行为最主要、最直观的证明材料，由于被告人和辩护律师无法获得这些录音录像，自然也就很难就其提出非法证据排除的申请进行有效的初步举证，这也一定程度上直接导致非法证据排除程序的申请难、启动难。第四，职务犯罪案件本身的特殊性导致非法证据难以排除职务犯罪案件相较于普通刑事案件有其特殊性，因此在普通刑事案件中就已经很难的非法证据排除，在职务犯罪案件中就更难了。刑事定案的根据是证据，定案的标准之一是证据之间相互印证。但如果有部分证据真实性存疑，则极有可能导致证据之间形成虚假印证，从而导致错误定案。虚假印证仅有印证之形，而没有印证之实。在部分职务犯罪案件中，由于非法取证、不规范取证或者其他客观原因，导致部分案件证据真实性存疑。其中，尤其是被告人的供述和辩解、证人证言等言词证据以及部分指认、辨认笔录等证据。就虚假印证产生的原因来看，根据刘静坤教授的观点，既有认识论层面的原因，也有程序层面的原因。大致可以概括为以下三个方面：实践中，有些证据因其本身的属性而容易不真实、不可靠。具体哪些证据容易不真实、不可靠，一些实证研究如何家弘教授的研究表明：“在50起刑事错案中，存在虚假证人证言的10起，占20%；存在被害人虚假陈述的1起，占2%；存在同案犯伪证的1起，占2%；存在被告人虚假口供的47起，占94%；存在鉴定结论错误的4起，占8%；存在鉴定缺陷的10起，占20%”。可见，与实物证据相比，言词证据更加不可靠。具体到职务犯罪案件中，我们认为，由于职务犯罪本身的隐蔽性以及职务犯罪调查程序的特殊性，出现被告人供述、证人证言等虚假的情况可能更加普遍，因而导致职务犯罪案件更容易因为虚假印证而导致错误定案。通过证据之间的印证分析，有助于审查单个证据的可靠性。如果证据之间存在矛盾，就意味着其中某个或者多个证据可能不可靠，进而需要否定特定的证据或者对此作出合理的解释。而形成充分印证的关键在于全面地收集、出示所有的证据。但实践当中，存在办案机关不全面收集证据，或者对现有证据进行不当取舍或者人为裁剪证据的做法，也存在故意回避证据矛盾的情形。而这种做法又带有一定的司法自由裁量的性质，因而不易识别，也不易纠正，很容易导致案件错判。实践中，部分办案机关不太注重对其证据推理结论的批判性反思，容易以有罪推定的思维去推导证据推理结论。实践中，证据推理结论不唯一主要与间接证据相关。与直接证据一步到位、确定地证明案件事实的机制不同，间接证据需要通过推理才能达到证明的效果，且其结论由于介入了办案人员个人的主观认知而具有或然性。如果办案人员忽视证据推理结论的其他可能性，又刻意寻求其他证据的印证，尤其是通过非法方法取得的虚假的被告人供述或者证人证言，就极有可能导致虚假印证。案件事实的准确认定，在很大程度上有赖于证据的完整性，有赖于通过完整的证据向事实认定者充分、全面地呈现案情。《监察法》、《刑事诉讼法》均规定，办案机关应当全面收集移送证据材料，不仅应当收集、移送犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且应当收集、移送能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。但实践中，存在着部分办案机关选择性收集、移送证据的情形。而职务犯罪案件中，这种现象亦存在。究其原因，我们认为有以下几点：1、职务犯罪案件调查程序的封闭性在一定程度上为监察机关选择性收集、移送证据创造了可能性由于职务犯罪案件调查程序的封闭性，使得律师无法介入到监察委调查职务犯罪案件的过程中，使得律师在审查起诉、审判阶段介入后只知道监察委移送了哪些证据材料，而不知道监察委在调查阶段所收集到的全部证据材料，也无从知晓其中是否有对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据未移送。虽然法律规定监察委应当全面收集、移送全部证据材料，但是由于缺少律师的监督，使得监察委在收集、移送证据材料时有一定的选择性。从诉讼构造的角度来说，调、控方与辩方本质上具有一定的对抗性。实践中，基于追究犯罪的职业心理和职业立场，调、控方比较注重对有罪证据的收集和移送，习惯于忽视无罪或者罪轻的证据，而且我国的监察委调查程序、刑事诉讼程序依然在很大程度上存在着职权主义的色彩。因此，调、控方更倾向于如何确保被调查人、犯罪嫌疑人、被告人被定罪。在追求所谓“胜诉”、惩罚犯罪的心态影响下，调、控方容易选择性收集、移送证据。考评是上级机关对下级机关在一定的目标任务下，采用特定标准，对组织或个人的工作表现进行考核评价，并通过奖优惩劣起到对行为的引导作用。在实践中，监、检、法系统都有一定的办案考评机制，并且这些考评机制与办案人员、办案单位的利益相关联。各机关、办案人员总是试图努力实现上级的考评指标，比如起诉率、定罪率等。同样，在办案流程上，后续办案机关对案件的处理决定也会对前面办案机关的考评带来影响。因此，这种考评机制一定程度上也可能驱动着办案机关选择性地收集、移送证据。虽然我国法律规定要贯彻疑罪从无、无罪推定的原则。但实践中，不得不说我们很多的办案机关办案人员远没有树立疑罪从无、无罪推定的思维。相反，他们很多时候都带着有罪推定的思维去办案。在有罪推定思维的驱动下，他们也可能选择性的收集、移送证据。（四）人民法院向同级或者上级纪委、监委、法院甚至政法委请示、座谈制度虽然法律规定人民法院应当依法独立行使审判权，但实践中，基于各种各样的原因及职务犯罪案件本身的特殊性，在部分职务犯罪案件中，人民法院在形成最终处理意见之前，往往要向同级或者上级纪委、监委、法院甚至政法委进行请示、座谈。虽然法律规定在刑事案件办理中应当贯彻落实疑罪从无、无罪推定原则，而且最高法、最高法也经常提，但实践中，职务犯罪案件很难真正落实这两项原则。部分原因前文已有相关论述。正常来说，证人出庭作证是查明案件事实的重要方法。因为证人出庭可以进一步还原案件事实，也能进一步审查其庭前证言的真实性，甚至可能通过证人出庭发现重要却被忽视的细节，也可能发现一些侦查活动不规范甚至违法的情况。但实践中，与普通刑事案件一样，职务犯罪案件中证人出庭率非常低。控方几乎不会申请证人出庭，往往是辩护人苦苦申请证人出庭，但法院以没有必要为由拒绝证人出庭，或者单纯不予答复，这些是证人出庭难的主要直接原因。间接原因包括我国刑事诉讼长期以来奉行的卷宗移送主义，以及各方面对证人出庭的保障不足。另外，对于即使是很有必要出庭作证的证人，法院不允许其出庭作证也没有任何不利后果。我国《刑事诉讼法》第二百三十四条规定了四类应当开庭审理的案件，其中第一款第一项规定了“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理。由于实践中提出上诉的大部分是对第一审认定的事实、证据有异议，并且可能影响定罪量刑，因此，根据这一规定，刑事案件二审原则上是应当开庭审理的。但事实是，刑事案件二审往往不开庭而采取书面审理。我们知道，一旦二审法院决定不开庭审理，往往就意味着二审法院要维持原判了。因此，争取二审开庭成为了律师办理二审案件面临的第一大难题。申请收集、调取证据是犯罪嫌疑人、被告人非常重要的一项辩护权利。但实践中，检、法机关对于这一权利的保障明显不足。实践中，当被告人、辩护人提请检察机关收集、调取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料时，检察机关经常不予理会，或者认为没有必要收集、调取，又或者迟迟没有动静。而法院对此也不积极。即使同意犯罪嫌疑人、被告人的申请，也很少会自己直接去收集、调取相关证据材料，而是将犯罪嫌疑人、被告人的申请转交给检察机关。这样又面临着与申请检察机关收集、调取证据的难题。关于原因，在前面分析办案机关选择性移送证据时已有涉及，在此不再赘述。所谓另案处理，根据最高人民检察院、公安部于 2014 年 3 月 6 日联合印发的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》第二条的规定，是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。而根据该《意见》第三至八条等规定，可以说对另案处理的适用进行了严格的限制。但实践中，在职务犯罪案件中，另案处理的情况非常普遍。尤其是对受贿人和行贿人都在案等明显应当同案审理而不符合另案处理适用条件的案件进行分案处理非常普遍。这种做法既没必要，也显然不利于准确查明案件事实，不利于保障司法公正。前文已经论述过，在职务犯罪案件中，认罪认罚从宽制度的适用率较低。但即使从已适用认罪认罚从宽制度的案件来说，与普通刑事案件一样，被调查人、犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性难以保障，甚至与普通刑事案件相比，这一点更加明显。实践中，就职务犯罪案件中的被追诉人自身来说，其在考虑是否认罪认罚时考虑的因素相比一般刑事案件的被追诉人要更多。而就办案机关的行为来说，在提出认罪认罚时权利告知流于形式、告知内容缺乏针对性、告知时间可能滞后、庭审审查流于形式等也是客观存在的情况，甚至存在欺骗、诱导被追诉人认罪认罚的情形。
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