斡旋受贿罪与受贿罪的司法认定与区分

1997年《刑法》区分了“利用职权”与“利用因职权或者地位形成的便利条件”两种情况，规定了受贿罪这一罪名的两种罪状。刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”其一般被称为“普通受贿”。而刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”其多被称为“斡旋受贿”、“间接受贿”或“特别受贿”（本文以下统一称“斡旋受贿罪”）。二者的界限，以及与类似罪名的区分在司法实践中相当模糊。

（一）“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

1、理论与司法文件的不同认识

所谓的斡旋受贿罪在主体、主观和客体要件上和普通的受贿罪没有根本区别，其核心区别在于二者的客观要件不同。集中表现在斡旋受贿罪规范的“权钱交易”行为指向国家工作人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。理论上对这一“便利条件”有不同的理解。

其一是将“便利条件”理解为行为人与被利用的国家工作人员之间存在职务上的制约关系，也即所谓的“制约关系说”。例如，马克昌先生与高铭暄教授就认为“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员形成的政治上或者经济上的制约条件。”当然，这里的制约关系做扩大解释的话还包括“影响”。例如，王作富教授将其具体化为：

（1）上级单位的工作人员，对其下属单位的有关部门和人员在人事安排、职务升降、物资配备、资金投入、业务建设等业务上存在的制约关系。本文认为，这里的制约关系事实上可以等同于所谓的“隶属关系”。

（2）是无领导关系的不同单位之间的工作人员在其职权上能够制约或者影响其他单位所谋求的利益。本文认为，这里所指的制约关系可以简单的理解为“影响关系”。

（3）同一单位内部行为人与其他国家工作人员之间存在的特别密切亲近的工作关系。

其二是“制约关系否定说”，即斡旋受贿中的“便利条件”不能理解为职务上的“制约关系”。司法实践普遍认同，一般受贿罪中的“利用职务便利”，也可以包括所谓的纵向“制约”关系，即国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，为请托人谋取利益。国家工作人员的职务的高低并不绝对的与其职权的大小和地位状况成正比，如果把斡旋受贿的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”理解为“利用行为人对被利用国家工作人员的职务上的制约关系”，其无法与一般受贿罪的客观要件相区分。所以，斡旋受贿罪中的“便利条件”，应该指的是行为人与其他国家机关工作人员之间存在的一定的影响或工作联系，而不能是职务或业务上的“制约关系”。张明楷教授即持这种观点，其认为“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系……”

目前的司法文件，采取的是所谓的“制约关系否定说”（或称“影响力”说）。例如，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第3款认为：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”相对应的，“利用职务上的便利”是指“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。

需要说明，“隶属关系”强调的是行为人与被利用的国家工作人员之间的管理与被管理、领导与被领导关系，所以，斡旋受贿罪一般强调在行政管理上是“上下级单位”，且之间没有隶属关系，例如政协与公安局。如果是同一单位的“上下级部门”，行为人利用不属于自己分管的下级部门的国家工作人员的职权，一般也被视为是“利用职务便利”而不是斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。无论是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》这一司法政策性文件，还是《中国共产党纪律处分条例注解释义》一书对党纪的解释，均持这种观点。

2、司法实践的态度

一方面，司法判决在涉及存在多笔犯罪事实，且分别涉及斡旋受贿罪和受贿罪的案件时，很少就犯罪事实和罪名的一一对应关系做严格的区分和说理，多笼统地概括为“行为人利用职务上的便利和利用本人职权或者地位形成的便利条件”。例如，广东高院的(2010)粤高法刑二终字第309号判决认为：“……上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利、职权或者地位形成的便利条件非法收受他人财物，为他人谋取利益，或通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物，其行为已构成受贿罪。”，在湖北高院(2012)鄂刑二终字第00074号判决、南阳中院的(2010)南刑一终字第100号判决中都有类似的说理。

另一方面，在对同一犯罪事实的罪名认定上，司法实践的惯常做法，也并不以《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所确定的“职务上的隶属、制约关系”为绝对、唯一的判断标准，而会从实质上考虑行为人与其他国家工作人员间的制约关系（有观点将其概括为“业务的制约关系”），其原因可能在于，国家工作人员的职务的高低和其职权的大小、地位或对其他国家工作人员的制约影响力，并不具有绝对的相关性。

……

这主要源于司法实践对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”事实上没有统一的认识。本文认为，司法实践的这种处理关注到了形式上的行政职务隶属关系或工作联系与实质上的制约关系、影响能力并不是形式、机械对应的，有其内在的合理之处。但对“利用职务便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”缺少明确的区分标准，容易给予司法机关过大的自由裁量权，限制斡旋受贿罪的适用，并不当的扩大受贿罪的打击范围。

（二）“不正当利益”的理解

除“利用本人职权或者地位形成的便利条件”外，斡旋受贿罪与受贿罪的重要区分还在于：受贿罪中， 行为人为他人谋取的利益正当与否，利益是否实现，均在所不问，包括正当利益和不正当利益；而斡旋受贿绝对排除正当利益，行为人为请托人谋取的必须是“不正当利益”。

对斡旋受贿罪中“不正当利益”的解释，主要是最高法、最高检联名发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其中第2条规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”其强调的是“利益”违反法律、法规、国家政策或部门规章。

此外，最高法、最高检联名发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条，同样对“不正当利益”做了界定：“‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”虽然该司法解释第1条明确适用的罪名仅包括“受贿罪（刑法第三百八十五条）”，但斡旋受贿罪并不是一项独立的罪名，而是从属于受贿罪罪名下的独立罪状，因此，本文认为，商业贿赂司法解释对不正当利益的界定可以适用于斡旋受贿罪的认定。相比于《通知》，商业贿赂司法解释对“不正当利益”的界定扩大到了提供违反行业规范的规定的帮助条件。

具体而言，不正当利益包括“利益本身不正当”和利益本身是正当的，但行为人为请托人谋取利益的手段不正当两种情况。

（三）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用影响力受贿”的区分

除了刑法第385条规定的受贿罪外，刑法第388条之一还规定了所谓的“利用影响力受贿罪”，即“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物……”，斡旋受贿罪与利用影响力受贿罪的区分也是斡旋受贿罪司法认定中的模糊地带。

刑法修正案七新增了“利用影响力受贿罪”，旨在“规范受贿罪难以规制‘斡旋型受贿’”。利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的最主要区别在于主体的不同，利用影响力受贿罪的主体可以包括国家工作人员的近亲属或其他与该国家工作人员关系密切的非国家工作人员，但当行为人本身也是国家工作人员时（例如领导秘书利用与领导的密切关系，通过领导的职务行为谋取不正当利益），两罪存在交叉的部分。此时如何区分斡旋受贿罪和利用影响力受贿罪，没有明确的司法解释和判断标准。理论上对此提出了“权力性影响力”和“非权力性影响力”的区分标准，即利用影响力受贿中，行为人与被斡旋人之间主要存在“非权力性关系”，这种关系是基于社会化身份如父母、子女、亲友而连接的社会关系，而斡旋受贿罪存在的是“权力性关系”，即某种职务、工作或法律身份形成的法律上关系，并由此产生某种“权力性影响力”。高铭暄教授即持这种观点。不仅如此，在二者交叉的时候（如前述的秘书利用领导谋取不正当利益），权力关系的判断应当具有优先性。在上述这种情况下，行为人应当构成受贿罪。

但司法实践对此并没有统一的认识，例如，在检察日报报道的宜昌民警利用影响力受贿案中，行为人衡某找到行为人王某告知请托事项，王某允诺为其寻找在法院工作的“同学”帮忙做工作，为请托人争取缓刑。法院最终判决认为“衡某和王某利用王某与国家工作人员的密切关系及该国家工作人员职权形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益”，均构成利用影响力受贿罪。

斡旋受贿罪始于1997年刑法出台之前颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，但随着受贿罪罪群的扩大化，斡旋受贿罪的认定在司法实践中并不统一，与普通受贿罪、其他关联犯罪（如利用影响力受贿罪、介绍受贿罪）经常交叉模糊，如何界定此罪与彼罪，还有待司法解释作出更准确的界定。