案例一：某国有企业副总经理甲，在为本单位从某私营企业老板乙处购买一批价值280万元设备时，与乙商议，要求乙方给予自己20万元的好处费，乙表示如将设备价格由280万元提高到300万元就可以给，甲同意。合同签订后，此国有企业付给乙300万的设备款，随后私企老板乙付给甲20万元的现金支票，甲获利20万元。

案例二：公安民警甲、乙在执行公务时，发现丙非法持有毒品及现金3万元。甲、乙依法将毒品和3万元予以扣押，并将丙押回公安机关审查，途中，丙称愿意将3万元送给甲、乙，请二人放了自己。甲、乙商议后同意收下3万元，让丙带着毒品逃走。

 一、两种罪名的内容

（一）贪污罪

普通的贪污罪：《刑法》第382条第一款：国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。

四个以贪污论处的特别犯罪：

1、《刑法》第382条第二款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论处。

2、《刑法》第394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

3、《刑法》第183条第二款：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪定罪处罚。

4、《刑法》第271条第二款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员利用职务上便利，将本单位财务非法占为己有，以贪污罪定罪处罚。

（二）受贿罪：

1、《刑法》第385条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的，是受贿罪。

2、《刑法》第385条第二款规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

3、《刑法》第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或者收受请托人财务的行为的，以受贿论处。

4、《刑法》第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财务或者非法收受他人财务，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有的单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，以受贿罪定罪处罚。

案例分析：

案例一分析：此案中，一种观点认为，行为人甲属于在经济往来中收受对方回扣20万元应当认定为受贿。另一种观点认为，行为人甲故意抬高价格，变相侵占本单位的公共财务20万元，应当认定为贪污。

笔者认为，行为人甲应当认定贪污罪。此种情况下，贪污罪和受贿罪的区别主要有以下几方面：

首先，看行为人非法获得的财务是来源于本单位，还是来源于经济往来的对方单位。如果行为人所收受的“回扣”属于对方单位的财务，是对方从利润中让渡的部分，作为行为人为对方单位谋利的对价，则构成受贿。如果行为人与对方单位勾结，故意抬高本单位向对方购买商品的物价，进行明显背离市场规律的买卖活动，从中获得好处，此种情况实际系变相侵占本单位财务，使本单位的公共财产遭受损失。因为这些回扣、好处费并不是对方单位在合理利润范围内加以让利而产生，而是该国有单位多支付的本不应该支付的钱款，实质上是变相侵吞公共财物，行为人主观上有非法占有公共财物的目的，应当认定为贪污罪。

其次，看行为人的主观故意，分析行为人是交易过程中借对方之手非法占有本单位的利润；还是属于为单位谋取利益，从对方单位收取回扣。如果行为人事前与对方通谋，故意抬高本单位向对方购买商品的价格的，应当认定为其具有非法占有本单位公共财产的故意。本案中某国有企业副总经理甲就是与某私营企业老板乙同谋把购买设备价格由280万元提高到300万元，主观上具有骗取本单位20万公共财务的故意，此案应认定为贪污罪。

再次，看对方是否有行贿的故意。贪污罪中，对方并不存在行贿的故意，行为人要收取回扣必须先支付给对方一定的财物，否则，对方是不愿意的。而受贿罪中，行贿者有求于受贿者，是想通过行贿让国家工作人员为自己谋取利益，因此，一般都是行贿人主动支付给行为人一定回扣。此案中，行为人甲在支付了300万元的设备款（设备实际价格为280万元）后，私营企业老板乙才付给甲20万元的回扣，乙没有行贿的故意。

最后，看经济往来中对方单位所给予的回扣，是给予行为人，还是给予行为人所在的单位。有时，在经济往来中，对方单位会按照商业惯例给予国有单位一定比例的回扣，如果行为人将这些应该给予本单位的回扣加以隐匿、侵占，则构成贪污。

在该案中，甲作为国家工作人员，利用国企副总经理这职务上的便利为本单位购买设备，属于从事公务，通过与私企老板乙事前通谋，虚增了购买设备款20万元，随后甲又收受乙方20万元的回扣，甲所获得20万元钱款实质上属本单位的额外支出，最终侵占了本单位的公共财产，是一种“变相的贪污”，甲应构成贪污罪（达到刑法规定贪污罪3万元的数额）。

案例二分析：关于该案认定有两种观点：一种观点认为：甲、乙二人收受丙的贿赂3万元，将押解回公安局途中的犯罪嫌疑人丙释放，甲、乙二人行为构成受贿罪和私放在押人员罪。第二种观点认为，甲、乙二人已将3万元扣押，该款属于公款性质，甲、乙二人将其占为己有，甲、乙二人构成贪污罪和私放在押人员罪。

笔者同意第二种观点，甲、乙二人的行为构成贪污罪和私放在押人员罪。

（一）案例中3万元现金的所有权性质是决定甲、乙二人是贪污行为还是受贿行为的关键。贪污罪犯罪的对象原则上是公共财物，且是犯罪行为人管理、经手的公共财产。公务上的持有物并不以公有物为限制，虽为私有物，但若系执行公务人员因执行公务而持有的，则亦属公务上持有物。如此案中民警甲、乙二人因执行公务所扣押的这3万元和毒品均为公共财物。笔者认为，当这3万元已处于行为人的控制之下，行为人利用职务上的便利将之据为己有，则不宜认定为受贿性质，而是贪污性质。理由如下：

首先，将本单位将本单位应得而尚未实际取得的财务占为己有的，应构成贪污。该案中，甲、乙二人既然已将丙身上的所携带的3万元扣押，那么自钱款移交给甲、乙二人，由其代表国家机关对该款行使管理权之时，即具有国家所有的性质，不能认定钱款尚未交回单位入账就不是公款，也不能认定该款仍属于丙的私人财产。至于丙提出将3万元送给甲、乙二人，系主观上的错误认识，即错误地认为自己对于3万元尚有处置权。

其次，有一种意见认为，如果上述3万元属于赃款，是国家应当收缴的额，那么应当上缴国家，也就属于贪污的对象。另一种意见认为，如果这3万元与违法犯罪行为无关，比如此案中这3万与丙的贩毒无关，是丙的合法所得，查清案件可能发还给丙，则不应认定为贪污罪。对此笔者认为，在这种情况下，甲乙二人在检查中发现丙非法持有毒品，依法对其持有毒品和随身携带的3万元暂时扣押后，依法应当由国家机关管理。根据《刑法》第91条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业、和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以“公共财产论”的规定，被扣押后的3万元的所有权性质应当以“公共财产论”。在这种情况下，3万元依然视为公共财物。因此，甲、乙二人将3万元据为己有的行为应当贪污罪论处，而不能以受贿罪论处。       

（二）甲、乙二人利用职务上的便利私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯非法释放，还涉嫌构成特殊渎职犯罪，即《刑法》第400条：私放在押人员罪：司法工作人员私放在押（包括在羁押场所和押解途中）的犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪的行为，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

涉嫌以下情形之一的额，应予立案：

1、私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走，或者授意、指使、强迫他人将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的;

2、伪造、变造有关法律文书、证明材料，以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯逃跑或者被释放的;

3、为私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，故意向其通风报信、提供条件，致使该在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的;

4、其他私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯应予追究刑事责任的情形。    

综上，笔者认为案中的甲、乙二人犯了私放在押人员罪与贪污罪（达到刑法规定贪污罪3万元的数额），应该数罪并罚处理。