受贿罪中关于合办公司受贿罪的认定 (附案例)   

近年来，受贿罪在客观方面层出不穷，花样众多。尤其是相关国家工作人员利用职务之便或职权与相关人员达成某种默契，以达到双方各自所需的目的，例如，低价买卖房屋，股票交易，合股办公司等各式各样的手段。本文描述的是受贿罪中关于合办公司受贿罪的认定为主题，从受贿罪的犯罪构成的客观方面剖析行为人合办公司对于受贿罪的认定。

基本案情：

张某系某市国有银行的行长，李某系外地来本市做生意。经朋友介绍相识，此后，李某在做生意期间，张某个人经常在经济上给其借款或其它方面帮助。李某2013年5月，要在当地注册一家理财担保公司。因李某系外地人，要注册公司找可以信赖的人一起注册，有李某一人投资。张某经不起李某多次请求，在没有告诉其弟弟真实的情况下，借用了其弟弟身份证给李某使用。事后，李某用张某弟弟的身份证注册了公司，注册资金为1000万，在公司章程登记中显示其弟弟有10%股份，其它协议中也约定了分红时间。而张某和其弟弟均没有出资，也没有参与该公司管理。事后，该公司在征得当地政府的同意下与张某所在的银行开展了相关业务。   

受贿罪律师实务在此期间，李某在单位以其他人名义给张某发工资，然后李某支取后，送给张某几次3000至5000元不等，但是根据协议的约定时间届满后，并没有分红。但是并没有说明是什么款。同年10月，张某因其它事情引发被当地反贪机关查获。事后公诉机关以张某受贿罪100万移送法院起诉。         

本案中张某能否构成受贿罪问题，争议很大，以笔者看来，张某的行为不构成受贿罪。理由如下： 根据 2007年7月8日最高检察院，

最高法院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条：关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题         

1、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，

由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。         

2、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。         

根据以上规定可以看出，在两种情况下，都是对“合作”的公司进行了投资或者没有投资参与管理，经营的，或者获取了“利润”。从上述基本事实中可以看出，本案中的张某即没有出资，也没有参与管理，也没有分红，即使拿了李某的所谓的工资，也不能以“合作”公司的的名义认定受贿100万元。         

因此，

笔者认为，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。该裁判要点针对近年来出现的受贿新手段、新形式，在《受贿意见》第3条第2款的基础上明确解决了以合办公司等名义收受贿赂问题。       

需要注意把握以下几点： 1、关于是否以受贿论处的认定标准。              

对于国家工作人员以本人或者他人（亲属或者其他关系密切人员）名义，参与合办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果国家工作人员真实出资，即使未参与经营管理，也不能认定为受贿罪。这主要是因为根据公司法规定，是否出资，是能否取得收益的依据。该裁判要点在规定没有实际出资的同时，附加了国家工作人员不参与经营管理的条件。这主要考虑到，规定“不参与经营管理”是以确认名义出资而非真实出资为前提的；是否实际出资与是否参与经营管理是相互关联的，可以相互印证，“不参与经营管理”是判断是否名义出资的一个方面。同时，经营管理行为在一定情况下(如个人以劳务出资合伙）也可能成为合伙出资的一种方式。所以，裁判要点关于此种情形是否认定为受贿，坚持的标准仍然是名义、虚假出资还是实际、真实出资。         

2、关于受贿数额的认定。               

国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以开办公司等合作投资名义收受贿赂的，如何具体认定其受贿数额呢？根据《受贿意见》第3条的规定，结合司法实践中的具体表现形式，我们认为应当区分不同情况予以认定：           

一、国家工作人员既没有实际出资。

又没有参与管理、经营，以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取“利润”此种情形属于“虚假出资、虚假合作”，即国家工作人员出资数额没有明确，或者虽然协议中有明确的出资数额，但是国家工作人员只是虚假出资和虚假合作，都没有获取所谓“利润”的任何正当理由和法律依据，属于打着合办公司或者其他合作投资的幌子，行权钱交易之实的变相受贿行为，其获取的所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。         

二、国家工作人员没有出资。         

由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资此种情形属于“虚假出资、真实合作”，即国家工作人员的出资额虽然由请托人出资，系虚假出资，但是其出资数额在协议中有明确记载，且国家工作人员参与了经营管理，并分担经营风险有真实合作成分。对于此种情形应当将出资额认定为受贿数额没有异议，但是对于经营利润应否计入受贿数额，司法实践中有不同意见。有意见认为，此类行为多发生在暴利行业，利润金额往往远大于出资额；出资额是该出而未出，利润额是不该得而非法得，收受利润应当视为一个连续的受贿行为。该指导性案例则认为，此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，经营利润认定为受贿资本的非法孳息。其主要理由是：首先，将收受出资及其利润割裂开来合并计算，忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性，有重复评价之嫌；其次，此种情形与前述第一种情形有所不同，国家工作人员虽然虚假出资，但是其参与经营管理，并分担经营风险，有真实合作成分。         

三、国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例应得的收益。              

此种情形是否一律属于受贿，司法实践中也有不同意见。有意见认为，此种情形应当一律认定为受贿，因为国家工作人员只是象征性地出资，却获得额外的巨额利润。这与以交易形式收受贿赂性质相同，属于变相受贿，受贿数额应以收益额与实际出资应得收益额的差额计算。       

我们认为，此种情形是否属于受贿，关键看国家工作人员是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。如果国家工作人员利用职务便利为其他合作人谋取利益，因为符合受贿权财交易的本质特征，则不论全体合作人是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。

受贿罪律师咨询_受贿罪中关于合办公司受贿罪的认定 (附案例)    

低价购房受贿承诺谋利 受贿数额计算 掩饰受贿退赃

裁判要点

1

、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2

、国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3

、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4、国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

基本案情

2003

年8、9月间，被告人潘某、陈某分别利用担任江苏省某市某区某桥街道工委书记、某桥办事处主任的职务便利，为某某房地产开发有限公司总经理陈某在某桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立某多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”上述土地。潘某、陈某既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给某某体育用品有限公司，潘某、陈某以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈某因潘某被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘某、陈某所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

 2004

年2月至10月，被告人潘某、陈某分别利用担任某桥街道工委书记、某桥办事处主任的职务之便，为某某置业发展有限公司在某桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004

年上半年，被告人潘某利用担任某桥街道工委书记的职务便利，为某某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘某因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外，2000年春节前至2006年12月，被告人潘某利用职务便利，先后收受某桥办事处一党支部书记兼某某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团某置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间，被告人陈某利用职务便利，先后收受某桥办事处一党支部书记高某某21万元、某桥办事处副主任刘某8万元。

综上，被告人潘某收受贿赂人民币792万余元、美元50万元（折合人民币398.1234万元），共计收受贿赂1190.2万余元；被告人陈某收受贿赂559万元。

裁判结果

江苏省某市中级人民法院于2009年2月25日以（2008）某刑初字第49号刑事判决，认定被告人潘某犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈某犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘某、陈某提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二终字第0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人潘某、陈某及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘某时任某桥街道工委书记，陈某时任某桥街道办事处主任，对某桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；在此期间，潘某、陈某与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘某、陈某既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘某、陈某利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。

关于被告人潘某及其辩护人提出潘某没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘某行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘某明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘某明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

关于被告人潘某及其辩护人提出潘某购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘某购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘某仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘某利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

受贿罪律师实务 关于被告人潘某及其辩护人提出潘某购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘某在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘某的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘某购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘某为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

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