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受贿罪律师_如何认定受贿罪中“利用职务上的便利”

2021-05-15 10:36:51分类:受贿罪律师实务 阅读:3558
文章导读:受贿罪律师_如何认定受贿罪中“利用职务上的便利” 受贿罪中“利用职务上的便利”是法定受贿罪构成要件的核心。按照《刑法》第385条的规定,受贿罪在客观方面具有两个要件,一是“利用职务上的便利”;二是“索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”。

受贿罪律师_如何认定受贿罪中“利用职务上的便利”   

受贿罪中“利用职务上的便利”是法定受贿罪构成要件的核心。按照《刑法》第385条的规定,受贿罪在客观方面具有两个要件,一是“利用职务上的便利”;二是“索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”。因此,如何理解“利用职务上的便利”是能否正确认识受贿罪的重要条件。    

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目前,对“利用职务上的便利”的理解在我国刑法学界可谓观点纷呈,见仁见智。按照外延的大小排列,主要有以下几种观点:     

一、包括直接利用本人职务所造成的便利条件,也包括间接利用本人职务造所成的便利条件。所谓间接利用职务便利指国家工作人员不是直接利用本人的职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益。     

二、指利用职务所造成的便利条件和利用工作所造成的便利条件。该观点认为,行为人不论是利用职务上的便利,还是利用工作上的便利,只要收受他人财物,为他人谋取利益,就一概以受贿罪定罪处罚。     

三、包括直接利用本人职权的方便条件;也包括利用自己职务的影响,即职权范围的延伸;还包括利用原有职务的影响,即职权的时间延续。所谓职权范围的延伸,包括纵向、横向两个方面,纵向指上下级之间的制约关系,如上级向下级打招呼、批条子;横向指平级之间不同行业、部门之间的制约关系。所谓职权的时间延续,指利用过去或将来的职权地位形成的便利条件,如离退休人员向过去的老同事打招呼等。     

四、指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管、经营某种公共事务的职权所造成的便利条件,例如人事干部利用人事任免权,房管干部利用房屋分配权,招生人员利用招收学生的权力等。    

五、指利用本人现有职务范围内的权力,即利用本人因现有职务而主管、负责或者承办某种公共事务所形成的便利条件。
    众说纷纭中,笔者赞同第四种观点。理由如下:     

第一种观点外延过大,不符合立法本意。    

 1.、从法条的文字表述上看,《刑法》第385条规定 “国家工作人员利用职务上的便利(即直接利用本人职务便利——引者),……是受贿罪”, 第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为(即间接利用本人职务便利,或称利用他人职务便利——引者),……以受贿论处”。由此可见,利用本人职务便利并不包含利用他人职务便利的意思,两者是两种不同的“利用便利”的形式,不能说谁包含谁,虽然都属于受贿罪。否则,就不会作如此表述了,或者说第388条就没有单独列为一条的必要了。     

2、从严格解释法律用语的要求讲,“利用职务上的便利”只能解释为行为人本人的职务便利,将他人的职务便利囊入其中显然是类推的结果,属于“移花接木”。     

3、从逻辑上讲,“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为”并非属种关系、交叉关系,而是反对关系,即是前者就不是后者,是后者就不是前者。     

4、最高人民检察院于1999年9月公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中指出:“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,及自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这一规定也明确了“利用职务上的便利”指的是利用本人职务上的便利。     

第二种观点范围也过大。     

1、“职务”跟“工作”并非同一概念。从语言学角度讲,职务指“职位规定应该担任的工作”,工作指“从事体力或脑力劳动”。⑦ 从法学角度讲,职务一般指的是国家工作人员的职权和义务,或者说按照职位规定应该担任的工作,也可以定义为在一定组织中的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格和地位;⑧而工作则包括各种体力劳动和脑力劳动。可见,“工作”比“职务”的外延要大的多,后者只是前者的一部分。     

2、由于“工作便利”范围很空泛,难以确定,所以将其作为受贿罪的构成要件,极易混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限。     

3、此说没有法律依据。首先,《刑法》规定的是“利用职务上的便利”,并非利用工作上的便利。其次,“两高”于1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中曾指出:“国家工作人员利用职务或工作便利为他人谋取利益,以酬谢费名义索取、收受财物的均应认定为受贿罪。”但是,“两高”于1989年发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出:“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”显然,后面的解释已经纠正了前面的说法。    

4、从受贿罪的本质特征看,将利用工作上的便利作为受贿罪的构成要件也是站不住脚的。因为受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁制度,客观方面的表现为以权谋私、权钱交易。而利用工作上的便利未必跟“权”有关,未必侵犯公职行为的廉洁性。    

第三种观点范围也过大。   

1、众所周知,受贿是一种滥用职权的渎职行为,即滥用人民赋予的权力和地位谋取私利,其所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。所以,如果不在其位,即没有职权,就很难说“滥用职权”和“渎职”了。正所谓“皮之不存,毛将焉附”?    

2、最高人民法院于2000年6月发布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中指出:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”这里强调了“并与请托人事先约定”,而这一点十分重要,因为“事先约定”把离退休前的“谋取利益”与离退休后的“收受财物”两个阶段连接在一起,构成一个受贿行为,所以侵犯了公务的廉洁性。如果没有“事先约定”,“谋取利益”与“收受财物”则是两个独立的行为,从犯罪的主观客观构成角度讲,很难说具有受贿故意。     

第五种观点与第四种观点基本上是一致的,区别只是在“职务”的前边加上了限制性词语“现有”。应该说,对“职务”加以限制,使受贿罪的特点更加鲜明突出,但是也存在不可忽视的弊端。     

1、容易使人理解为离退休后的国家工作人员离退休前为请托人谋取了利益,离退休后受收财物的行为不构成犯罪。     

2、行为人利用“将来”职务范围内的权力为请托人谋取利益是否属于受贿在理论界还存在争议,如行为人接受财物时并无某职务,但即将担任,而且答应将来为请托人谋取利益,事实上后来也确实履行了诺言。对这种情况笔者认为排除在受贿之外是与法相悖的。     

3、刑法条文和司法解释都没有对“职务”加以限制,所以加上“现有”难免有画蛇添足之嫌。     

综上所述,其他几种观点都各有各的不足,只有第四种观点抓住了受贿罪的特征,符合立法本意,而且与现行有效的司法解释相一致,所以应视为最科学的观点。

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日期:2021-05-15 | 所属分类:受贿罪律师实务             TAG标签: 受贿罪   北京受贿罪律师   

赵正彬律师 北京浩伟律师事务所 主任

北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员, 赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。

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