公职人员利用职权影响从事无风险商业活动获利是否构成受贿罪

【典型案例】

张某，男，中共党员，某市副市长。2018年3月，张某利用职权为本地某公司老板李某某谋取利益后，见某公司某一药品销售供不应求且利润巨大，便提出由其父代销某公司部分药品，张某同意。张某父以出厂价在某公司拿货，再以统一中标价销往附近医院，从中赚取差价。因张某父不具有药品分销商的销售资质，张某遂让其对外以某公司销售员的名义进行销售，在公司收到回款后，再把销售差价返还给张某父，同时，张某父到某公司拿货不用支付货款，销售不完可退还某公司。张某父以此方式在短短两年内获利数百万元，张某对此知情并认可。

【分歧意见】

本案对张某是否构成受贿以及受贿数额的认定存在不同意见。第一种意见认为：张某父以出厂价在某公司拿货，再以统一中标价售出，从事的是分销商的市场经营活动，从中赚取的销售差价是通过市场经营行为所得的合法收入，不能将此认定为非法收取的财物。故不认定张某受贿。第二种意见认为：张某父自身不具有分销商销售资质，对外是以某公司销售员的名义进行销售，实际也从事了销售员的工作，张某父所得销售差价为其从事销售工作的劳务报酬。虽然收入高于一般销售员的薪酬，但因为一些私营企业薪酬发放标准不规范，认定某一职位正常应发多少没有统一标准，从刑法谦抑性原则出发，对此种行为不宜以犯罪处理。因此，张某不构成受贿。第三种意见认为：张某父以分销商的形式获取销售差价，实际上只从事了销售员的工作，而分销商的销售差价远高于销售员的薪酬所得，差额部分实为张某利用职权为张某谋取利益的对价。因此，对张某应以受贿论处。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。本案中张某父的行为看似分销商经销，实为销售员销售，只有区分真实和虚假民事法律行为，结合权钱交易的本质，才能准确认定是否构成受贿。

一、张某父的分销商经销活动是虚假的

在通过民事经济行为实现的受贿中，虽然表面上存在着民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此来掩盖其受贿犯罪。本案中，张某父以出厂价在某公司拿货再以统一中标价售出，从形式上看，张某父从事了分销商的经销活动，赚取的是分销商的销售差价。而分销商的经销活动是一种商业行为，具有风险性，能否获利以及获利多少都处于不确定状态。本案中，一般分销商到某公司拿货，都要预付货款，有时甚至要提前几个月付款，且销售不完不能退货。而张某父本身不具有分销商销售资质，销售过程中不用投入资金，没有商业风险，却以分销商的形式获取销售差价，这种情况在某公司仅此一例。同时，某公司在张某父所销售地区的市场已经成熟，由公司自己的销售员就可以进行维护，而张某将本由某公司销售员即可完成的工作交由张某父做，并以此为名支付销售差价，实则为了感谢张某利用职权为其谋取的利益。综上可见，张某父所从事的分销商经销活动是虚假的，根据《民法典》第一百四十六条第一款规定，虚假的民事法律行为无效，故张某父不应获取分销商的销售差价。

二、张某父实际从事了销售员的工作本

案中，张某父形式上从事的是分销商的经销活动，实际因其自身不具有销售资质，对外以某公司销售员的名义进行销售，且在某公司拿货不需付款，拿货后到各医院进行推销，销售不完的退回公司。张某父在药品销售过程中也会和医院院长、药剂科主任、采购员进行衔接；发货以后，会和院长、财务人员联系，向医院催款；会把医院对药品的使用情况等信息反馈到某公司，对某公司的药品进行宣传、推广等。综上，张某父实际从事了某公司销售员的工作。

三、结合权钱交易的本质准确认定受贿犯罪

如上所述，张某父实际从事了销售员的工作，可以获得合理数额的劳务报酬。所谓合理数额，即张某父收受的劳务报酬在数额上应与其提供服务的正常市场价值相当。如果明显超出市场同类服务报酬数额，在张某利用职权为张某谋取了利益的情况下，这种行为的性质就发生了转化，超出了正常劳务报酬的范畴。这与以明显高于市场价值出售商品的“交易型受贿”性质相同。

四、以销售金额与正常劳务报酬的差额认定受贿数额

当前我国已步入民法典时代，民法典时代背景下，在处理刑民交织受贿案件的时候，应充分保护好公民的合法民事权利。本案中，张某父实际从事了某公司销售员的工作，实际投入了一定劳动，其可以从某公司获得一定数额劳务报酬，对该部分合法劳务报酬应当予以保护。某公司的销售员是按药品销售数量领取提成工资，但张某父领取的薪酬不是销售员的销售提成，而是分销商的销售差价，明显高于销售提成，差额部分实为张某利用职权为张某谋取利益的对价，故应认定为受贿。即张某的受贿数额=（销售差价–销售提成）×销售总量。来源：中国纪检监察报　　作者：江苏省苏州市纪委监委　夏华龙