职务犯罪中“受贿罪”十七个常见疑难问题解读

一、收受黑社会性质组织贿赂充当“保护伞”的认定

　　二、“国家工作人员”的认定

　　三、几类特殊的受贿罪主体

　　四、“利用职务上的便利”的认定

　　五、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定

　　六、“为他人谋取利益”的认定

　　七、不正当利益的认定

　　八、受贿罪中“财物”的范围和计算

　　九、贿赂和正常馈赠的区分

　　十、以交易、干股、合作投资、委托理财等特定方式收受贿赂的认定

　　十一、特定关系人的认定

　　十二、收受他人物品但未办理权属变更行为的定性

　　十三、收受财物后上交行为的定性

　　十四、离职后收受财物行为的定性

　　十五、改制企业工作人员涉及受贿犯罪的处理

　　十六、受贿犯罪同时又构成渎职犯罪的处理

　　十七、共同受贿及受贿数额的认定

一、收受黑社会性质组织贿赂充当“保护伞”的认定案例　陆某某受贿案  参见广西壮族自治区百色市中级人民法院（2018）桂10刑终14号刑事裁定书。

　　争议焦点：如何认定收受贿赂的行为人充当黑社会性质组织保护伞？

裁判要点：被告人陆某某身为国家的人民警察，担任刑侦大队队长等职务，职责任务之一是依法组织、指挥、协本部门调警力打击包括赌博等各种违法犯罪活动，维护社会秩序，确保一方平安。而被告人陆某某却利用职务上的便利，顺应开设赌场的人提出刑侦大队不要查处其赌场的要求，充当开设赌场聚众赌博的不法分子的保护伞，明知开设赌场的人多次开设赌场聚众赌博谋取非法利益而不予查处，从而收受取好处费34万元人民币。其行为已触犯刑律，构成受贿罪。

案例　曾某受贿案  参见广东省高级人民法院《扫黑除恶典型案例》（2018年12月20日）。

　　争议焦点：如何处罚黑恶势力的保护伞？

裁判要点：法院认为，曾某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪。曾某身为公安机关的领导干部，利用职务之便，收受黑社会性质组织犯罪嫌疑人和毒品犯罪嫌疑人家属数额巨大的财物，承诺为其谋取不正当利益，酌情从重处罚;曾某归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极退赃，依法可从轻处罚;曾某在被羁押期间，还接受公安机关的安排，积极配合公安机关对涉嫌重大毒品犯罪嫌疑人的审讯工作，其行为虽不构成立功，但应酌情从轻处罚。“保护伞”是黑恶势力得以长期存在并发展壮大的重要因素。习近平总书记强调，要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既抓涉黑组织，也抓后面的“保护伞”。人民法院对曾某判处刑罚，对充当黑恶势力的腐败分子形成有力震慑，彰显了人民法院坚决捍卫群众利益、坚决铲除“毒瘤”的鲜明态度。

　　二、“国家工作人员”的认定

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。（四）关于“从事公务”的理解从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日施行）

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。七、关于国家出资企业的界定本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

案例　李某、唐某某受贿案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办.：《刑事审判参考》2010年第1集（总第72集），第608号案例，法律出版社2010年版。

　　争议焦点：媒体记者能否构成受贿罪的主体？

裁判要点：记者从事的新闻报道等业务活动属于职务行为,利用采访等实现舆论监督的手段索要财物的,属于“利用职务上的便利”。利用职务便利去强索财物,应构成受贿犯罪。认为本案二被告人构成敲诈勒索罪的意见,由于未能准确评价二被告人要挟行为中的职务因素,因此是不正确的。

　　三、几类特殊的受贿罪主体

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

　　《最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（〔2003〕高检研发第9号，2003年4月2日施行）

经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。

　　四、“利用职务上的便利”的认定

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

三、关于受贿罪（一）关于“利用职务上的便利”的认定刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
案例　方某受贿案  最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第4集（总第51集），第407号案例，法律出版社2007年版。

　　争议焦点：国家工作人员以“劳务报酬”为名收受的请托人财物是否应认定为受贿？

裁判要点：对于国家工作人员没有利用职务便利,仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务,收取相应报酬的,因为没有职权与金钱交易性质,故该报　

酬属于合理收入,不应认定为受贿。如何正确区分正当的劳务报酬与非法的行贿受贿的界限,司法中应当注意从以下几个方面进行综合把握:（1）国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬;（2）是否确实提供了有关服务;（3）接受的财物是否与提供的服务等值。

五、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

三、关于受贿罪（三）“利用职权或地位形成的便利条件”的认定刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

　　六、“为他人谋取利益”的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）

第十三条　具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

三、关于受贿罪

（四）离职国家工作人员收受财物行为的处理参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

案例　凌某某受贿案  最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），第1019号案例，法律出版社2015年版。

　　争议焦点：明知他人有与自己职务相关的请托事项而高价出租房屋给请托人，是否构成“为他人谋取利益”？

裁判要点：为他人谋取利益是一个行为过程，包括主观故意的发生即行贿、受贿双方形成合意，具体的谋取利益行为即利用职务便利实际为他人谋取利益和最终的结果即行贿人因受贿人的职务行为谋取到了利益三个部分。只要具备其中一个部分，就可以认定具备了为他人谋取利益的构成要件。承诺可以是明示的方式，也可以是默示的方式。明示的方式就是当请托人请托时，明确答应帮忙办事。默示的方式是当请托人请托时，国家工作人员不明确表态是否帮忙，但通过行为可以判断出其态度，如收下了请托人的财物。本案中，行为人明知他人有与其职权相关的请托事项，仍然以明显高于市场的价格向他人出租自己的房屋．实质上是收受请托人的财物，可以视为行为人默示同意为对方谋取利益。

　　七、不正当利益的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，2013年1月1日施行）

第十二条　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　八、受贿罪中“财物”的范围和计算

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）

第十二条　贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

……第十五条　对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

案例25-6　程某某受贿案  最高人民法院公报案例，http://gongbao.court.gov.cn/Details/05dab109751a14a97db8cfac71fbd0.html。

　　争议焦点：行为人收受银行卡但未实际支取卡中款项，是否构成受贿罪？

裁判要点：国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人的银行卡并改动密码，至案发时虽未实际支取卡中存款，但主观上明显具有非法占有的故意，应视为收受钱款的行为已经实施终了，构成受贿罪。

　　九、贿赂和正常馈赠的区分

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
案例　姜某受贿案  最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编著：《刑事审判参考》2002年第6辑（总第29辑），第218号案例，法律出版社2003年版。

　　争议焦点：逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性？

裁判要点：在社会生活中,下级单位逢年过节期间出于各种不同的目的,以给上级单位及其工作人员发放所谓的“奖金”“福利”“慰问金”等名义送钱送物的情况较为普遍。收受钱物的一方是否构成受贿?对此,应当区分不同情况,结合受贿犯罪的构成要件即是否具有为他人谋取利益这一点来加以具体认定。仅仅出于人情往来,不具有为他人谋取利益的意图及行为,属于不正之风,应按一般的违纪处理,不应认定为受贿犯罪;如借逢年过节这些传统节日之机,明知他人有具体请托事项,或者根据他人提出的具体请托事项、承诺为他人谋取利益而收受他人财物的,则不管是单位还是个人,均应认定为受贿行为。

　　十、以交易、干股、合作投资、委托理财等特定方式收受贿赂的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）

一、关于以交易形式收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。二、关于收受干股问题干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

三、关于受贿罪（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因，等等。
案例　胡某某受贿案   最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集），第975号案例，法律出版社2014年版。

　　争议焦点：如何区分国家工作人员以优惠价格购买商品房与以交易形式收受贿赂？

裁判要点:被告人购房款仅为157，155元，即便加上其弟弟的房屋，总房款也仅为31万余元，××公司给予其5万元的优惠相对于房款幅度太大，本案构成交易型受贿。交易型受贿中的“市场价格”包括“事先设定的不针对特定人的优惠价格”，应当从是否“事先设定”和“不针对特定人”两个基本方面，结合案件实际来判断国家工作人员所享受的“优惠价格”是正常市场优惠还是交易型受贿。案例　胡某某受贿、巨额财产来源不明案  最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第1集（总第48集），第384号案例，法律出版社2006年版。

　　争议焦点：国家工作人员利用职务便利索要高额投资回报的行为是否构成受贿罪？

裁判要点：国家工作人员假借投资合伙经营，在实际并未经营的情况下，利用职务便利强要合伙人高额投资回报的，属于索贿行为，构成受贿罪。理由是:第一,姚某某没有与被告人合伙经营出租车业务的意向,是被告人单方面要求与之合伙,并起草合伙协议,确定协议内容。姚某某是鉴于被告人的身份地位以及其还要在上饶做业务的实际情况而违心地签订该协议的。第二,所谓的合伙协议未规定被告人参与共同经营,被告人也不承担合伙经营的风险,合伙经营业务最终未开展起来,合伙经营既无事实依据,也无法律依据。第三,被告人与姚某某从未进行真正的结算,两次所谓的结算都是被告人单方要钱,不仅要100万元的“投资收益”,而且还要协议未规定、实际未产生的45万元汽车“升值款”;投资115万元、年获利60万元的合伙条件完全背离了经营出租车业务盈利的实际。第四,姚某某没有主动向被告人借钱,没有证据显示其经营遇到资金困难,缺乏借钱的前提;60%左右的年利率不符合资金借贷的现实,所以辩护人称该协议系融资协议的意见是站不住脚的。第五,被告人在整个过程中恃权借机要钱的真实面目暴露无遗,姚某某自始至终认为被告人要求与他合伙就是制造投资回报的借口向他要钱,他签订这个协议就准备让被告人来拿钱。二者索贿与被索贿的关系非常明确。

　　十一、特定关系人的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）

七、关于由特定关系人收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。十一、关于“特定关系人”的范围本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

案例　朱某某受贿案  最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办.：《刑事审判参考》2015年第5集（总第106集），第1145号案例，法律出版社2017年版。

　　争议焦点：国家工作人员对特定关系人收受他人财物事后知情且未退还，如何判定其是否具有受贿故意？

裁判要点：国家工作人员和特定关系人在事先未通谋的情况下，利用职务上的便利为请托人谋取利益，在知道特定关系人索取、收受请托人财物后虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还予以默认的，应当认定国家工作人员具有受贿故意，构成受贿罪。

　　十二、收受他人物品但未办理权属变更行为的定性

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

　　十三、收受财物后上交行为的定性

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）

九、关于收受财物后退还或者上交问题国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

　　十四、离职后收受财物行为的定性

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日施行）

十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

　　十五、改制企业工作人员涉及受贿犯罪的处理

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日施行）

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

案例　杨某某受贿、非国家工作人员受贿案  最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2013年第2集（总第91集），第855号案例，法律出版社2014年版。：

　　争议焦点：行为人在国有参股企业改制前后均有受贿行为的，如何定罪？

裁判要点：行为人在国有参股企业任职期间系国家工作人员，在国有参股企业改制为非国有制企业后任职期间不具有国家工作人员身份，其在改制前后接受贿赂的行为，因身份发生变化，分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪；应当数罪并罚。

　　十六、受贿犯罪同时又构成渎职犯罪的处理

　　刑法第三百九十九条第四款

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的指司法工作人员犯徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。——编者注，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日施行）

第十七条　国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

　　十七、共同受贿及受贿数额的认定

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月20日施行）

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）

三、关于受贿罪（五）共同受贿犯罪的认定根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

　　《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》（法研〔2012〕23号，2012年2月24日施行）

对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。

注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》目录