企业高管构成职务侵占罪的12种常见情形

2023年1月10日，腾讯向全员发送的一份邮件中通报了近期反腐败的情况，共有48人因涉嫌职务侵占等违法行为或内部管理不当等问题，触犯“腾讯高压线”而受到处罚，其中既有基层员工，也有诸如组长等干部，还包括业务部门副总经理等中层干部。

2023年1月17日，吃播IP“浪胃仙”争夺战有了新动态，创始人游某梅涉嫌职务侵占一案，渝北警方已移交重庆市公安局经侦总队办理，目前已被逮捕，案件暂时还未移送审查起诉。同时，重庆市第一中级人民法院一审判决游某梅掌握的抖音、快手“浪胃仙”直播账号属天权星传媒公司所有，并判决其将账号、密码交付。游某梅上诉后，重庆市高级人民法院日前二审判决驳回了游某梅上诉请求，维持原判。

对于企业和企业高管而言，职务侵占罪并不遥远。

一、何为职务侵占？

1、定义

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

2、职务侵占罪的主体范围

职务侵占罪的主体是特殊主体，特指公司、企业或者其他单位的人员，包括董事、监事、职工。但是，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，则以贪污罪定罪处罚。

根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条之规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。换句话说，是否具有法人资格是公司、企业、事业单位成为职务犯罪中“单位”的关键。

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根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日法发【2008】33号） “其他单位“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

司法实践中，职务侵占罪指向的被害单位还包括个人独资企业、业主委员会等。

需要特别指出的是，个体工商户不属于职务侵占罪中的被害单位，工体工商户的工作人员行为人不属于职务侵占罪中的犯罪主体。

3、入罪和处罚标准

构成职务侵占罪，占有财产数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

2022年4月29日最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，职务侵占罪的数额追诉标准调整为3万元以上，非国家工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪统一了入罪标准。

职务侵占罪的定罪数额，分“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三个档，3万元以上为“数额较大”，100万元以上为“数额巨大”，“数额特别巨大”笔者还未检索到全国范围内的统一数额标准，具体会根据不同省市的经济水平做出不同的数额标准。

二、企业高管构成职务侵占罪的12种常见情形

根据我国现行的法律法规，笔者检索了涉及职务侵占罪的判例、新闻报道等，总结出企业高管等人员构成职务侵占罪的12种常见情形。特别说明的是，下述提及12种情形或行为系可能而非绝对被人民法院定罪，具体案件可向笔者进行咨询。

1、股东将公司财产占为己有的行为

股东出资设立了公司，其出资的所有权已然转移至公司，不再属于股东个人所有，切不可混淆公司财产和股东个人财产的关系。现实是，很多民营企业的股东都有亲朋好友的关系，这就造成股东利用其担任职务的便利，将原本属于公司的财物占为己有，或者想当然的认为公司财产就是个人的财产。有的企业在发生公司控制权之争时，往往又会争先恐后的擅自占有、私分公司所有的财产。有的股东甚至偷梁换柱，擅自将公司财产转让给自己或他人控制的另一家公司。股东的上述行为，则必然构成职务侵占罪。

案例快报：《上海法治报》2023年1月13日以“昔日合伙兄弟反目，设局侵夺钱款”为题，报道了一起职务侵占案件。

昔日好兄弟合伙创业，承接某知名连锁便利店咖啡机安装服务。生意越做越大之时，两人却心生嫌隙关系破裂，进而反目成仇。好兄弟设局通过一系列违法操作，自导自演了一出“复仇大戏”，侵占了属于原公司的200余万元应收账款。詹某本人没有分清公司财产和股东个人私产的关系，怂恿他的朋友们为了所谓的江湖义气作伪证，签假合同，甚至提起虚假诉讼骗过法庭。2021年10月，法院以职务侵占罪判处詹某有期徒刑4年，缓刑4年，并处罚金10万元。李某、毛某和王某作为职务侵占罪共犯，也均被判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金5万元。

2、大股东非法占有小股东股权的行为

很多企业的小股东都不参与公司经营管理，其股权甚至由大股东或负责公司运营的股东支配、代持等。一旦股东之间发生纠纷，有些股东会比较任性，为争夺公司控制权而采取非法手段侵占他人股权等。

该情形是属于公司法领域的民事纠纷，还是构成职务侵占，司法实务中存在诸多争议。但笔者通过检索发现，2005年6月24日公安部经侦局发布的《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中却规定，对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司其他股东股权的行为，以职务侵占罪论处。

3、董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物行为

公司的董事、监事、高级管理人员，应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。实践中，常常出现董监高设置虚假账目，侵占公司财产，或者使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品。

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4、公司员工虚构不存在的业务侵占公司财物行为

案例快报：2023年1月，某公司广州分公司报警，称怀疑该公司集团客户经理李某涉嫌利用职务之便，通过虚构充值优惠活动，非法侵占该公司150余万元，造成公司损失300余万元。接报后，海珠警方立即开展调查取证工作，并随后将李某抓获归案。

经查，李某任职集团客户经理，负责拓展集团客户。2019年至2022年2月期间，李某利用职务之便，通过他人向外界宣传，虚构充值优惠活动，向参与充值活动的客户共收取150余万元的费用。经审讯，李某对其作案事实供认不讳。

5、以公司名义与客户签约私下收取货款后占为己有行为

公司负责人或者其他人员，以公司名义与客户签订购销合同，之后将客户支付的货款占为己有。有些公司管理混乱，将空白合同交由业务人员，本意是为了便于业务人员的签单，还有的为业务人员提供空白介绍信等。在符合表见代理的情况下，单位应当履行合同义务，交付货物。而公司员工非法占有货款行为，则是利用职务便利、侵占本单位的财产，构成职务侵占罪。

6、将归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有的行为

案例快报：原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利，使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式，非法侵占长客集团人民币1500多万元，案发后被以职务侵占罪判刑八年，并处没收财产人民币200万元。

7、将合法持有的单位财物变为个人所有的行为

很多时候，一些企业的工作人员会管理、经手、使用本公司的财物，其利用职务上的便利将公司财产占为己有。诸如将占有的设备等财产标价出售，或者隐匿保管物，谎称被盗窃、遗失等。

8、擅自将应归公司所有的代理费、服务费私下分配的行为

案例快报：某公司杜某，伙同另两位副总，利用管理总公司的职权，将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理，并与保险公司约定，保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后，三人利用职务之便，违反公司章程规定的分配处理程序，私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。案发后，人民法院认为三人的行为构成职务侵占罪。

9、利用职务便利擅自报销个人费用行为

公司的股东或高管，恶意在公司报销个人费用，或者虚报、多报个人费用，侵占公司财产。

案例快报：某公司张某不仅擅自支取公司资金用于房屋装修、购置家具家电，相关费用以不同名义在公司报销。

10、制作虚假工资表或者劳务费用骗取公司财产行为

案例快报：夏某在担任某公司总经理期间，伙同本公司财务负责人王某等人，利用各自职务之便，采取制作假工资表的方法，套取公司资金，以发放奖金等名义侵吞公司财物，先后作案23起，获取赃款40多万元。案发后，人民法院将上述几人以职务侵占罪定罪，判刑八年。

11、为公司购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有的行为

案例快报：魏某系某公司总经理，利用负责采购工程建设钢材的职务便利，指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某，商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某；魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利，与承建商高某、曹某等预谋，虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。案发后，人民法院以其构成职务侵占罪判刑六年。

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12、委派本公司员工为个人事务或第三方公司工作而费用由本公司承担的行为

很多企业家会注册或参股多个公司，故经常发生人员混同管理的问题。

案例快报：A公司总经理魏某利用职务便利，多次指使公司员工为其个人注册的B公司、C公司工作，所花费20多万元费用均由A公司负担。案发后，人民法院判决其行为构成职务侵占罪。

三、预防企业高管职务犯罪的合规建议

刑事风险，贯穿于企业的全过程，涉及企业的方方面面。从带来刑事风险的主体来说，可能是企业内部的股东、管理人员以及员工，也可能来源于外部的交易方以及商业竞争对手。从刑事风险的种类来说，可能来自企业内部的决策和运营管理风险，比如经营模式、产品形式、财务支出、税费缴纳、员工管理以及证章照的管理等，也可能来自于国家政策调整、市场竞争等外部因素。

刑事风险，已经成为民营企业发展过程中面临的最重要法律风险。企业的刑事风险，贯彻于企业设立、生产经营、融资贷款、财务税收、企业上市、劳动关系、对外交往等各个环节。民营企业刑事案件高发，有立法、执法和司法等原因，更主要的还是企业自身的原因。企业考虑的是效益第一，至于管理规范与否、经营过程中是否存在法律风险，部分企业和企业家并不关注，这就造成企业内部刑事风险防控机制严重缺失。

仅从预防企业高管职务犯罪这一方面而言，笔者提供如下建议：

一是做到企业法人财产独立，避免企业法人财产和个人财产混同。

二是对企业建章立制，不断完善法人治理。建章立制，至少应包括企业设立制度，包括但不限于股东情况、出资情况、领导机构、议事规则等，还应包括管理制度、财务制度等等。 尤其是财务管理，企业需要更专业的制度管理。

三是完善决策程序，即对决策机构、决策程序、监督程序、经营者权利边界等问题进行构建。

四是对所有人员定岗定责。职务侵占行为都有“利用职务便利”的要求，从预防犯罪的角度看，无论股东、董事、经理等高管，还是销售人员、财务人员，无论是否为实际在本企业的工作人员，还是临时雇佣人员、临时工作人员，都应明确其基本职责，如此案发后方可界定其是否能够入罪。

五是对外开展业务更合规。

文章来源微信公众号刑民交叉法律圈