北京贪污罪律师咨询_行为人在经济承包活动中如何认定贪污罪

贪污罪是建国以后国家各层级机关和各类企业中最常见的一种职务犯罪。特别是在我国改革开放后，经济承包是经济生活中的一种重要经营方式。然而，在经济承包发生的贪污犯罪也是数不胜数，总结其其类型而言，包括两种承包方式。

1、是经营权型承包，

即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包对象进行经营管理。它的特点是，承包对象的所有权与使用权发生了分离，即发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权则归承包方享有。    

2、是劳务型承包，

即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利和义务，以承包方实现所承包的最终生产经营成果指标作为分配的依据，承包方并因而相应地享有较大的生产经营自主权和承担较大的生产经营责任。它的特点是:承包方接触、使用生产资料的过程，是一种生产过程，而非管理、经营活动。同时，承包方对接触、使用的生产资料并不具有管理、处分权，因此，根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，只有经营权型承包中的承包人，才有利用职务的便利，实施侵吞侵占、窃取、骗取或以其他手段非法占有发包方财物的可能，才有成为贪污罪主体的可能。所以，在认定经济承包活动中的贪污罪时，首先要确定该类承包是否属于经营权型的承包。 

然后把握以下方面:一、正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格。

1、考察发包方的经济性质

据国家统计局和国家工商行政管理局1995年颁布的《关于经济类型划分的暂行规定》规定，目前我国的经济类型包括:国有经济、集体经济、个体经济、联营经济、股份制经济、外商投资经济和港澳台投资经济七种。就发包权而言，法律并未限定。因此，作为上述七种经济类型的对应单位、组织，都可以成为发包方。承包人作为受托人的一种特殊形式，根据本法第271条第2款和本条第2款规定，如果变成贪污罪的主体，必须同时具备下列条件:    

1

、是接受国有经济性质的单位、组织的委托或委派后，直接从事承包活动或在被承包单位中从事公务;    

2、是承包的内容或职责，是负责国有财产的经营活动。所以，就发包方而言，其必须是国有经济性质的单位、组织或非国有单位。包括国有公司、企业和事业单位、人民团体中的经济实体，以及非国有公司、企业和事业单位。只有当发包方是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或非国有单位时，承包人才有成为贪污罪主体的可能;因此，发包方经济性质如何，并不影响承包人成为贪污罪主体。     

2、考察承包人所承包的对象

承包人要具备贪污罪的主体资格，其所承包的对象必须是具体的经济实体。它可以是某个独立完整的国有或非国有公司、企业，也可以是国有或非国有公司、企业、事业单位或团体中的某一个经济实体部门;它既可以是承包时已经存在的经济组织，也可以是承包时尚不存在，但发包方提供了生产资料、资金和其他经营条件，而后由承包人据此去创建的经济组织。     

3、考察是真承包，还是假承包

认定是真承包，还是假承包的关键，是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体来说，对于承包时已存在的承包对象而言，其是否属于依法成立的经济实体;对于承包时尚未存在的承包对象而言，发包方是否向承包人提供了合法的生产资料、资金和其他经营条件。     

4、考察承包权的取得方式

综上所述，据本法第27l条第2款和本条第2款规定，承包人是否具备贪污罪的主体资格，关键是看其承包权的取得方式，进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴。下列承包人应视为国家工作人员，能成为贪污罪的主体:一是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的承包人;二是在国有公司、企业或其他国有单位中从事业务，且直接承包该公司企业或单位中经济实体的承包人;三是受国有公司、企业或其他国有单位委派，而承包非国有公司、企业或单位中经济实体的承包人。     

二、正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。

根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，

承包人成为拟定的国家工作人员，真正成为贪污罪的主体，必须具备两个条件，一、是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派;二、是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。所以，如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方属非国有单位范畴，并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产，这时承包人就不能成为贪污罪的主体。     

另外，由于被承包的经济实体，

承包后的生产资料、流动资金、经营利润等，在所有权的归属上具有复杂性。因此，并非所有承包人非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污罪。认定的标准，是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于，则可认定为贪污罪;如果不属于，一般就不应认定为贪污罪。     

司法实践中，通常将承包体内的下列财物，视为国有财产或非国有单位的财产， 1、

属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金;     

2、

承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分;     

3、

应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金     

4、

按合同规定应付给职工的工资和奖金;     

5、

承包方承包经营的各类物资和购销货款;     

6、

承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。     

此外，下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围: 1、

承包人投人的生产资料、资金。但承包人属于国有单位时除外;     

2、

承包人应得的利润和超利分成部分等。但承包人属于国有单位时除外。     

此外，

对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为根据，按照预先约定的分配方式进行具体分析，分别对待:     

1、

承包利润的整体，一般应视为非国有财产。因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷，视为债权纠纷(民事纠纷)    

2、

对于按承包协议规定，承包人应交而少交给发包方的利润，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;     

3、

利润中的奖金份额，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产;     

4、合法余留的利润，应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产。

认定贪污罪应注意的四个问题

一、区分罪与非罪的界限。

个人贪污数额30000元以上的，即构成犯罪。个人贪污数额不满30000

元，情节较重的，应以犯罪论处；情节较轻的，不以犯罪论处，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。  

二、区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。   1、

客体不同。贪污罪的客体是公共财产和职务行为的廉洁性，盗窃罪、诈骗罪的客体是公私财产。 

2、

主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员，盗窃罪、诈骗罪是一般主体。 

3、

行为方式与行为对象不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的，盗窃罪、诈骗罪则没有这一条件；贪污罪的行为对象是公共财物，盗窃罪、诈骗罪的行为对象是公私财物。  

三、区分贪污罪与侵占罪的界限。

1、

主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受托管理、经营国有财产的人员；侵占罪的主体是他人财产的保管者或者实际持有者。 

2、

行为方式不同。贪污罪的行为必须利用职务上的便利，侵占罪没有利用职务上的便利；贪污行为包括侵吞、盗窃、骗取等方式，侵占只能是侵吞一种行为方式。 

3、

行为对象不同。贪污罪的对象是公共财物，侵占罪的对象是他人的委托保管物、遗忘物、埋藏物。  

四、区分贪污罪与职务侵占罪的界限。

1、

对象不同。贪污罪的对象是公共财产，职务侵占罪的对象是本单位的财产。 

2、主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，职务侵占罪的主体是上述贪污罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员。找北京贪污罪律师,贪污罪律师咨询,承办贪污贿赂罪案件,关注北京职务犯罪律师。