自《监察法》出台以来，许多新的问题接踵而至。其中，留置措施作为监察委员会调查权的一项内容，具有划时代意义的职能，明确其权力创新来源及内涵外延对于处理与刑事诉讼制度的衔接问题十分必要。截至目前为止，关于留置的争论涌现不断，在推动我国监察体制机制完善的同时也抛出更多的值得我们思考和注意的问题，如被监察机关留置之后能否成立自首的问题与《刑法》关于自首的规定，其衔接十分不顺畅，这也就导致在很多案件的处理中没有较为明确的标准。

案例分析

案例：甲公司、X某犯单位行贿罪一案

X某于2020年9月23日因涉嫌单位行贿被A省监察委员会留置，公诉机关认为案涉单位甲公司、X某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为应当以单位行贿罪追甲公司及X某的刑事责任。被采取留置措施之后，X某于2020年9月24日向相关监察机关提交忏悔书以及情况说明等交代材料，如实供述案件事实。

不同观点

本案中，对X某是否具备自首情节，存在意见不同的争议，笔者总结如下：

第一种意见认为：

X某不具备自首情节。案例中X某在2020年9月23日就已经被监察委员会留置，在留置之后，才向监察机关提交忏悔书以及情况说明等与案件相关的材料，所以不具有自动投案的事实，只是属于如实供述；另外，X某在被采取留置措施之后才提交相关的说明材料，此时说明监察机关已经掌握了大致的犯罪事实，X某当时已经处于被监察机关控制的情况下，所以不属于自首。

第二种意见认为：

X某具有自首的情节。X某系被调查人员带至办案地点并对其采取留置措施后就如实供述相关的犯罪事实，短时间内如实交代了主要犯罪问题，符合职务犯罪被调查人心理变化的规律，所以成立自首的空间和余地是比较大的，也节约了相关的司法资源，符合自首的本质，故应当成立自首。

总结评析

我国刑法以及1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《意见》）、2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年《意见》）对自首制度进行了规定，自首应具备“自动投案”和“如实交代”两个要件。此外，中央纪委办公厅2019年印发了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》（以下简称《投案规定》），确立了“主动投案”制度。本案中，笔者赞成X某的行为不成立自首，主要理由如下。

一、从自首的本质属性出发

《刑法》中要求行为人成立自首必须满足两个条件，即行为人自动投案+如实供述即可成立自首。自动投案是刑法上自首成立的重要要件，其强调的是犯罪嫌疑人投案的自主性，为司法上对犯罪嫌疑人从宽量刑提供制度依据。在刑事实体法中，为了最大可能地节约调查成本，提高破案效率，在自动投案的方式和条件上规定的较为宽松，只要犯罪嫌疑人主动将自己置于办案机关的控制之下，就能认定为自动投案。

可以看出，自动投案是要求投案意图和投案行为相结合的，不仅要有投案的意思表示，还要求有投案的积极作为。自动投案是其主动选择的结果，目的是交代问题接受调查，且到案后必须积极主动交代自己涉嫌犯罪的问题，积极配合办案部门的动作。而在本案例中的X某不具有自动投案的行为，既不具有自动投案的意图也不具有自动投案的行为。就X某到案的情况来看，其并非属于主动将自己置于司法机关的控制之下的情形；到案之后也并非在未被调查之前就如实供述相关的案件事实，而是在被采取留置措施之后才开始供述。

另外，《投案规定》第七条亦规定“纪检监察机关对有关人员采取留置措施后，有关人员主动交代问题的，不认定为主动投案。”所以X某在被立案并被采取留置措施后才交代案件相关事实，已丧失自动投案的条件，故不成立自首。

二、从办案机关掌握线索程度来看

X某已经被办案机关采取留置措施，依据《监察法》第二十二条规定“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所……”可以看出监察机关采取留置措施的前提是已经掌握行为人部分犯罪事实及证据的前提下进行的，所以案例一中，X某在被留置之后才进行如实供述自己犯罪事实的行为，此时来看办案机关已经掌握了X某行贿的大部分线索和犯罪事实，对于犯罪经过等也已经基本掌握。办案机关掌握此类线索，就能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型，据此进行调查谈话具有一定的针对性，行为人X某由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，所以不能认定为自首。对此，2009年《意见》明确规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”

所以此时的自首对于办案机关侦破案件的意义不大，也没有起到节约司法资源的作用，故X某的行为不能认定为自首。

三、从特殊自首来看

《刑法》第六十七条第二款的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”也就是说，因甲罪而被采取强制措施，犯罪嫌疑人主动交代乙罪的，不属于自动投案，如果将这种情形认定为“自动投案”，就没有特殊自首存在的余地。简单来讲就是成立特殊自首包括“被采取强制措施的情况下+交代另犯的他罪”。可见，特殊自首的成立恰恰是不需要考虑投案的主动性，认定特殊自首的关键在于“主动交代司法机关尚未掌握的其他罪行”，这就加大了在被留置期间成立特殊自首的几率。

鉴于此，我们还要注意的就是调查措施与强制措施、留置与强制措施之间的关系问题，本文中不再追加讨论该问题。但总的来说，主流观点认为留置并不属于刑事强制措施，也非侦查手段，而是专属于监察机关的强制性调查措施。作为非刑事强制措施的留置，与刑事强制措施之间存在一定的紧张关系。留置无法融入其他刑事强制措施，单一的留置措施也无法满足监察委员会反腐败的需要。很明确被留置的人不能认为其是被采取强制措施了，因此留置期间的人如实供述相关机关尚未掌握的本人其他罪行时，需要分情况对待：

1、若该种罪行是属于监察机关管辖范围内的情况。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行，才以自首论。很多学者认为，“其他罪行”，既包括与被指控的犯罪性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。尽管质疑者的某些观点不无道理，但最高人民法院的这一司法解释尚现行有效，司法机关应当严格遵照执行。“其他罪行”只能是不同种类罪行，不能是同种类罪行。所以，不是监察机关正在调查的被调查人的A种罪行，而是B种罪行的情况下，可以认为该被调查人具有成立特殊自首的可能性。

2、若该种罪行不属于监察机关管辖范围内的罪行的情况。若被调查人被监察机关叫去谈话，在被调查之前主动供述其行贿的事实，假设成立自首，紧接着其又主动交代之前还实施过一起故意杀人案件，之后因为办案需要被监察机关留置。那么在其本身成立自首的前提下，又向相关机关供述其尚未掌握的本人其他罪行，且该罪行属于监察机关调查的情形。该种情况下，出现了两个自首的情形，对于检察院来说，行为人的行为属于“一供述，两自首”的情况，那么自首的从轻、减轻处罚的力度是否会比普通的自首力度大，这也是当前值得研究的问题。

综上所述，与传统的司法机关不同，监察机关是全新的、全覆盖的、独立的职务违法犯罪案件的办案机关。那么，如何在全新的程序设定中保障被调查人的合法权益，与后续的司法活动关系密切，处理不当则可能导致制度运行失范。所以，在《监察法》实施后，亟需通过司法解释对或者以指导案例的形式为实践中的各种问题做出一个统一的标准。