民警承诺斡旋并收钱,没有打招呼如何定性？

【典型案例】

刘某，A地派出所长。孙某系涉嫌盗窃罪案件的犯罪嫌疑人哥哥。

2021年4月，因孙某弟弟涉嫌盗窃，被B地派出所抓获。孙某找刘某帮忙取保候审。刘某接受孙某的请托，承诺向同辖区B地派出所承办民警打招呼对案子予以关照，帮助孙某弟弟取保候审，并收受孙某现金10万元。

后刘某向办案民警察了解案件情况后，认为孙某弟弟符合法定取保候审条件，并无打招呼的必要，遂没有向承办民警打招呼。但是其给孙某说，已经给承办民警沟通过了。后孙某弟弟在被刑事拘留后35天，因检察机关没有批捕，被依法取保候审。

【分歧意见】

本案中，对于刘某收受孙某10万元的行为如何定性产生分歧。

第一种意见认为：刘某虽接受请托，但既未实施斡旋行为，也未通过其他国家工作人员职务上的行为为孙某谋取不正当利益，刘某的行为属于收受可能影响公正执行公务的行为，违反廉洁纪律，依法退还孙某资金，给予政务处分。

第二种意见认为：刘某虽未实施斡旋行为，但是刘某职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到侵害，其承诺斡旋已构成为请托人“谋取不正当利益”，故构成受贿罪（斡旋受贿）。

第三种意见认为：刘某虚构了与承办民警打招呼沟通的事实，隐瞒了孙某弟弟是因为检察院不批捕，而依法取保候审的真像，构成诈骗罪。

【评析意见】

笔者赞成第三种意见。本案争议的实质问题是，刘某是虚构事实，隐瞒真相，还是承诺斡旋受贿罪（斡旋受贿）。笔者认为，可以从以下几个角度综合判断。

一、    刘某向案件承办民警了解案情是否算“打招呼”？

根据2015年1月，中央政法委印发的《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》主要在以下几个方面：

1、在线索核查、立案、侦查、审查起诉、审判、执行等环节为案件当事人请托说情的；

2、要求办案人员或办案单位负责人私下会见案件当事人或其辩护人、诉讼代理人、近亲属以及其他与案件有利害关系的人的；

3、授意、纵容身边工作人员或者亲属为案件当事人请托说情的；

4、为了地方利益或者部门利益，以听取汇报、开协调会、发文件等形式，超越职权对案件处理提出倾向性意见或者具体要求的；

5、其他违法干预司法活动、妨碍司法公正的行为。

根据以上规定，笔者认为，刘某仅仅向承办民警了解了孙某弟弟的案件情况。并没有授意或沟通案件处理方式等言辞。不能认定刘某违反了上述规定。更何况，刘某不是承办孙某弟弟案件的派出所所长，其职权不足以影响和制约承办民警对案件的正常处理行为。

二、承诺斡旋是否已经侵害职务行为的廉洁性

《刑法》规定受贿罪，本质上是要惩治侵犯职务行为廉洁性的行为。一旦公职人员的职务行为廉洁性和不可收买性受到侵害，并具备为他人谋利的条件，则应予以惩治。

斡旋受贿，立法明确“以受贿论处”，并将其拟制为受贿罪的一种特殊行为。

承诺斡旋，行为人虽然索取或者收受财物后仅仅承诺为请托人谋取不正当利益，而未实施斡旋行为，但是其职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到侵害，只要承诺不是虚假的，为他人谋取不正当利益就会进入实施、实现阶段。

本案中刘某作为派出所所长、国家公职人员，应当秉公执法，不得干预插手其他民警办案活动，但是从收受孙某10万元，接受其请托，并承诺为其案件打招呼起，其职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到了侵害。

依据《刑法》和相关司法解释规定，职务行为的廉洁性虽受到侵害，但是刘某在本案中仅仅是对孙某给予承诺阶段，并没有履行和实施。

三、承诺斡旋是否符合为他人谋取不正当利益的法律适用标准

2001年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。笔者认为，该规定是对受贿行为构成要件的综合评价和认定。如果行为人仅仅是承诺斡旋，但是并没有进入实施和实现状态，仅仅是一种犯意行为。其向办案民警了解案情，是准备着手实施斡旋，但是其了解到的案情后，认为孙某弟弟符合法定取保候审条件，所以并没有向承办民警察打招呼实施斡旋的行为，更没有帮助孙某实现其弟弟取保候审的结果。

四、刘某虚构事实，隐瞒真相符合诈骗罪的构成要件。

刘某起初是承诺为孙某某弟弟斡旋取保候审，当其经过向承办民警了解案件情况后，根据自己的专业知识和办案经验，认为孙某弟弟符合取保候审的法定条件，所以其并没有和承办民警沟通案件处理方式，也没有提出为其取保候审的要求和建议。但是其给孙某说，已经给承办民警沟通过了。但是具体沟通方式并没有向孙某说明，是了解案件情况，还是向承办民警协调取保候审方式了。孙某弟弟取保候审后，孙某会错误的认为是刘某向承办民警“打招呼”后，弟弟才得以取保候审。

事实上，刘某是在向承办民警了解案情后，心里已经很清楚，孙某弟弟会依法取保候审。更何况，孙某弟弟案件是检察院依法没有批捕才被取保候审。但是刘某却刻意隐瞒了，自己的判断和检察院没有批捕事实，并向孙某某说，已经给承办民警打过招呼了。

诈骗罪客观要件行为：

诈骗行为从客观形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人（孙某）陷入错误认识的行为。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种诈骗行为。如果诈骗内容不是使他们做出财产处分的，则不是诈骗罪的客观行为。

    根据法律规定，虚构事实，隐瞒真相不分先后时间，只要是虚构了事实，隐瞒了真相，使被害人产生了错误认识，就符合诈骗罪法定客观要件行为。

综上，笔者同意第三种意见，应当以诈骗罪追究刘某的刑事责任。

以上是笔者对本案个人看法，各位法律界朋友，有不同意意见可以私信交流。

北京浩伟律师事务所  赵正彬 律师