商业贿赂的法律行为认定

如何认定商业贿赂，可能部分执法人员认为很复杂，其实，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，只要把握以下要点，定性其实很简单。

一、商业贿赂行为的参与人：

（一）正确把握行贿人和受贿人。

行贿人是指谋求交易机会或竞争优势的经营者。包括从事经营活动企业法人、事业单位法人、社会团体法人、个人和其它非法人组织。

根据《反不正当竞争法》第七条第三款的规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。这其实是一个举证倒置的规定，由经营者进行举证。

受贿人有两类：一类是交易相对人，包括交易相对人的工作人员。在实践中，判断交易相对人有一种情况要注意：代销，在代销关系中，代销者没有定价权，不承担产品质量义务。代销者一般应当认定为交易中间人，而非交易相对人，但代销者自己承担费用进行贿赂的除外。第二类是利用职权或者影响力影响交易的单位或个人，此处的影响交易应当作实质解释，即对交易的产生、完成、标的物数量、质量、价格等实质事项具有影响或控制的能力。

（二）正确区分中间人与利用职权或者影响力影响交易人。

无论是中间人还是利用职权或者影响力影响交易人，都应当是交易双方（合同当事人）之外的第三人。

中间人，应当理解为交易居间人，中间人一般应当有资质，不直接出现在交易合同订立过程，不作为合同当事人出现，仅以自身的能力或资源为交易双方提供机会并撮合交易，而对交易的合同条款无实质控制或影响的能力。

区分中间人与交易影响人的核心在于对交易机会或交易的实质内容是否具有控制或影响的能力。比如在常见的旅游购物中，旅游公司或导游经常性会带客户去某些商店购物。那么他们是中间人还是交易影响人呢？一是要看该购物事项是否为旅游合同所载明，二看这种交易购物是强迫交易还是自愿交易。无论旅游公司或导游是采取强制购物还是以精神胁迫、威胁等手段强迫客户进行非自愿交易，即可定性为对交易施加了控制或影响。但如果购物属于合同条款且仅是将客户带到购物点，不存在其它强制交易行为，应当视为中间人。

二、准确识别佣金、折扣和回扣。

（一）佣金：正常的佣金是指经营者以明示方式支付给中间人的劳务报酬。正常的佣金必须具备以下条件:一是有合法真实的业务发生;二是支付对象是独立的有权从事中介服务的纳税人或个人(不包括交易双方本企业人员);三是佣金有合适的比例。接受佣金的中介机构应将其计入主营业务收入或其他业务收入，事业单位收取佣金的列经营收入。支付佣金的企业依其用途列入销售费用、财务费用或管理费用等科目，事业单位相应地列入有关支出科目。如果佣金的给付符合一般规定只是入账科目不正确，那只是不符合有关财务会计制度的规定，而不能认定为商业贿赂。

（二）折扣。但就折扣来说，正常交易折扣有三种：商业折扣、现金折扣和销售折让，商业折扣是在销售前即已发生，并不构成最终成交价格的一部分，企业应当按照扣除商业折扣后的金额确定商品销售价格和销售商品收入金额；现金折扣是指在规定期限付款的，可以享受一定的折扣额，越早付款，折扣越大，合同条款通常表示为2/10、1/20、n/30等，意为10日内付款，可享受2%的折扣，20日内付款，可享受1%的折扣，超过20日付款，全额付款；销售折让是指因销售完成后产品质量等问题而给予购货方一定的折扣额，现金折扣和销售折让是因特定事项而发生的，与谋求竞争优势无关，一般不作为商业贿赂认定。

构成商业贿赂的折扣一般指商业折扣，企业在销售商品的过程中直接按照折扣后的金额入账，即不用对折扣金额进行特殊的处理，只要入账时不包括折扣的金额即可。商业折扣并不属于费用，将折扣额计入费用科目则是不允许的，无论是计入财务费用还是销售费用，费用的实质还是佣金或回扣，此行为构成了商业贿赂而不是计错账的问题。

而购货方在实际收到商业折扣时，按照会计制度的规定，应该将商业折扣冲减购货成本，最终降低销售环节的定价，而不是被采购单位直接计入收入。如果记入“其他应付款”、“其他收入”科目，并最终转入到单位的净资产科目，没有按照会计制度的规定冲减购货成本，即为未如实记账，视为受贿。

（三）回扣：回扣不同于折扣，折扣往往是交易事先约定的，回扣往往是在发生具体交易之后，是卖方按交易额的一定比例来支付给买方的。销售折让虽发生在交易后，但却是由特定事项引发的，也不同于回扣。商业贿赂中的回扣与正常回扣相比，最大的区别是“账外暗中”的方式，账外或暗中，是指在依法设立的生产经营活动收支财务账上，未按照财会制度规定如实反映，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。为掩人耳目，有时在转账时虚签合同、虚构交易、多次转账等，这是调查商业贿赂行为的重点突破点。

三、准确界定贿赂与合法费用的区别：

贿赂的方式:给付财物或具有经济价值或使用价值的物品或使用权。一般常规性小额广告礼品不宜作为贿赂定性，

商业贿赂一般不宜追究无法衡量经济价值的其它贿赂形式。

在案件查办中，认定贿赂行为是查办案件的难点，这一点着重可以从《反不正当竞争法》第七条第二款规定进行解决，根据该款规定，经营者可以支付的合法费用有两项：一是向交易相对人支付折扣，二是向中间人支付佣金，且如实入账。据此，为谋取不正当交易机会或竞争优势而采取的以下行为可以认定为贿赂行为：

（一）、向交易相对人的工作人员给付佣金、回扣、其它有价值的物品或使用权。无论财务上怎样处理，都属于商业贿赂。

（二）、向交易相对人明示折扣，但计入了费用科目（未如实入账）。

（三）、未明示折扣而给予交易相对人折扣。即使未以

口头或书面方式明示，但交易双方均以折扣后的金额如实入账的，依然应当认定为明示方式。

（四）、向影响交易人支付佣金、提成、其它有价值的物品或使用权。

四、商业贿赂案件处罚主体：

根据《反不正当竞争法》第十九条规定，商业贿赂案件的行政处罚主体是实施贿赂行为的经营者。没收的违法所得是指因该交易行为而获得的违法所得，不是指贿赂数额。

对受贿方的处理：《反不正当竞争法》未对受贿方如何处理作出规定，因此，将受贿方作为商业贿赂行政处罚案件相对人的处理于法不符，只能由受贿人所在单位追究个人责任，构成犯罪的由相关部门追究刑事责任。

五、涉罪移送问题：商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);

(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);

(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);

(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);

(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);

(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);

(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);

(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

因此，无论行贿还是受贿，符合追诉标准的，应当移送有关部门依法追究当事人刑事责任，而不能以罚代刑。具体移送标准国家有明确规定而不再赘述。