北京行贿罪咨询律师_行贿罪构成要件中“谋取竞争优势”的理解    

行贿罪是一种常见的职务犯罪，是与受贿罪相对应的一种犯罪。行贿罪从形式上分，有两种，一种是主动型，一种是被动型。主动型是为了谋取不正当利益向国家工作人员行贿的行为。被动型一般是指被国家工作人员索取贿赂的行为。前者是刑法所打击的犯罪行为，后者一般不被追究刑事责任。本文给大家讨论的是行贿罪构成要件中“谋取竞争优势”的理解问题

“

两高”于2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这次首先将“谋取竞争优势”入法，这一规定将“谋取不确定利益”作为“谋取不正当利益”认定，扩大了“谋取不正当利益”的范围。司法解释固然契合了反腐败的现实吁求，其解释的内容也值得肯定，谋取竞争优势在司法实务中又应如何把握，这仍需要理论上作进一步的研究和解释。         

一、竞争优势的认定范围      1、经济活动领域的解读。          

“

两高”2008年《意见》将谋取竞争优势局限于招标投标、政府采购等商业活动领域。由于犯罪的手段不断翻新，为了加大打击力度，和实现实践中的公平公正，2012年两高印发的《解释》对行贿罪的打击领域进一步扩大到其他经济活动领域。该解释中的“经济活动领域”应作广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。         

2、组织人事管理活动。        

 “

组织人事管理活动”，也是一个需要界定的场域。一般来说，组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升等，各级人大代表、政协委员选举和提名推荐，都具有一定的竞争性，属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘、两院的院士、国务院特殊津贴者的遴选等，不但具有较强的竞争性，而且也与相关人员的工资待遇等直接挂钩，也应属于“组织人事管理”的组成部分。但诸如单位的年度考核、评优评先等日常性的人事管理活动，是否属于“组织人事管理活动”，值得进一步研究。         

二、“谋取竞争优势”的行贿时间             

行贿谋取竞争优势，说明行贿与取得竞争优势之间的逻辑联系。因此，就发生的时间看，应该是发生在相关商业活动或者人事管理活动过程中，包括以下三种情况:         

1、事前行贿。         

在竞争性活动开始前，行为人为在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等活动中获得竞争优势，事先给予相关单位或者个人财物的，应直接认定为“谋取竞争优势”。实务中谋取竞争优势的行贿大都发生在竞争性活动开始之前。         

2、事中行贿。        

在招标投标、政府采购等商业活动或者在经济、组织人事管理等活动开始后结束前的进行过程中，行为人为获得竞争优势，给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。换句话说，相关的竞争活动已经开始，在结果尚未确定的进行过程中，行为人为了取得竞争中的优势而行贿。        

3、承诺贿赂。         

在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等竞争性活动中获取竞争优势，事先或者事中约定给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先，行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序，其“谋取竞争优势”的目的已经显露，应当认定为“谋取竞争优势”。由于行为人在竞争活动过程中没有违反公平、公正原则，接受财物的一方虽然可以成立受贿罪，给予财物的行为不是为了谋取不正当利益，不构成行贿罪。如果国家工作人员暗中主动帮忙，客观上为行为人谋取了竞争优势，事后向行为人主动索要财物或者行为人知晓后主动以财物感谢的，也因为其行贿行为没有事前直接与谋取竞争优势勾连，不能认定为行贿。        

三、谋取竞争优势的方式     

谋取竞争优势应该包括两种情况:一是本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势。二是本来有一定的竞争优势，为了维持竞争优势而行贿。         

1、在第一种情况中。         

本来没有竞争优势，通过行贿取得优于别人的竞争条件，其谋取的竞争优势比较明显，目的性也较分明，所以判断其行为为行贿行为比较容易。如果有证据表明行贿人口头或者书面提出谋取利益的请托。这属于最典型也是容易认定的谋取。当然，实务中鲜有书面形式，常常是行贿人口头提出请托要求，行贿人只要用语言表达了此种意思，就应当认定“谋取”，实际中，很多情况下，行受贿人之间是不需要用语言明说的，通过彼此的行为就能心知肚明。实务中，行贿人谋取利益的行为常常不一定要通过明示的方式表露，而且根据中国人人情来往等风俗，很多情况下行贿是采取更为隐晦的方式，所以，我们认为在竞争过程中，可以通过用类推的方式对竞争者的行贿行为进行推定。当行贿人向具有自由裁量的国家工作人员以各种物质利益时，其行为本身就显露出谋取竞争优势的意思。       

2、在第二种情况下。         

如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就具有一定的竞争优势，为了维持这种竞争优势而给予财物，也应该属于“谋取竞争优势”进而成立行贿罪。从另一角度看，竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中的本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。

向已离退休的国家工作人员行贿能否构成行贿罪

我国刑法第389条规定,为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

对于已离退休的国家工作人员能否构成受贿罪的主体在刑法理论界曾产生过较大争议，主要有肯定说和否定说。但对于行贿罪的对象能否是已离退休的国家工作人员，刑法理论中论及较少。笔者认为，对于已离退休的国家工作人员，其本身已无职可渎，应该不能成为行贿罪指向的对象。但是，如果是已离退休的国家工作人员被原单位返聘留用，行贿人通过向该人行贿，以谋取不正当利益的；或者是行贿人与国家工作人员事先约定，在国家工作人员在职时为行贿人谋取不正当利益，而在国家工作人员离职后给予财物的，应该构成行贿罪。   

其主要理由是： 1、向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为侵犯了行贿罪的法益。             

行贿罪之所以被规定在刑法第八章“贪污贿赂罪”中，说明了行贿罪的法益是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。行贿罪是举动犯，也是目的犯，向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为的目的是为了通过已离、退休但被返聘留用的国家工作人员的职务行为，谋取不正当利益，其性质与向国家工作人员行贿的性质是一致的，同样侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，具有刑事可罚性及当罚性。     

2、已离退休但被返聘留用的国家工作人员的身份仍是法律意义上的“国家工作人员”。            

国家工作人员离退休后被返聘留用，在这种情况下，称行为人是“离退休”的国家工作人员，是对其原有职务而言的。从其现有身份看，其受原单位聘用，实际上已经成为接受原单位委派而从事公务的人员，其已担任了一定公务活动的职权，可视为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也就再次成为法律意义上的“国家工作人员”。如果行贿人通过其返聘后的职务之便，谋取不正当利益并给予其财物，理当以行贿罪论处。     

3、2000年7月21日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益。        

从刑法理论上看，这种行贿行为可以看作是分两部分组成，第一部分是行贿人要求国家工作人员为其谋取不正当利益，并约定在国家工作人员离、退休后给予财物；第二部分是行为人在国家工作人员离职后给予财物，可以说，整个行贿的时间跨度比较长，跨越了国家工作人员的在职时期和离职时期，其行为也侵犯了行贿罪的法益，符合行贿罪的构成，应该以行贿罪定罪处罚。

离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中指出：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。由此，如果是行贿人与国家工作人员事先约定，由国家工作人员在职时为其谋取不正当利益，而到离职后再给予财物，行为人的行贿行为也应当构成行贿罪。