北京行贿罪律师咨询_行贿罪认定“感情投资”是否构成行贿犯罪？

第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

（一）“为谋取不正当利益”

指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

对于“不正当利益”的理解，刑法理论界历来争议颇大，学者们提出过“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“不应当得到的利益说”等不同理论。……作过三次司法解释。 （《解释》第１２条）“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

一、《解释》规定的“不正当利益”包括哪些利益 ？

从《解释》第十二条看来，“不正当利益”包括：

1、违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。

2、违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。

3、违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益。

4、程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。

5、违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。

综上，“不正当利益”可以分为两大类，

一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。

二、是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”？

“只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。

有一种观点认为，任何贿赂手段本身都是不正当的，因而不存在可以通过行贿去实现的正当利益。理论上看，这种观点并非毫无道理。“谋取不正当利益”设置为贿赂犯罪的构成要件，具有一定的不合理性。我国已经参加的《联合国反腐败公约》以及德国、法国、日本、意大利、俄罗斯等国的刑法典都不是这么设置的。

问题是，……倘若完全取消贿赂案件中“正当利益”的解释空间，实际上是混淆了手段与目的的界限，则不符合立法本意。

如果将某种利益认定为“正当利益”，则必须要求该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，也不是处于竞争性活动中的不确定利益。若非如此，则该种利益就是《解释》第十二条所指的“不正当利益”。因此，只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于“谋取不正当利益”；几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为“不正当利益”；只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。试想，面对一种必然获得的确定利益，谁又愿意向国家工作人员行贿呢？通常情况下，人们只愿意在不确定利益的竞争上支付对价。看来，只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时，才可能出现相对人基于谋取正当利益的心理而贿送财物的情形。而这种情形下，人们宁可选择向纪检部门举报，甚至提起行政诉讼，也不愿意行贿。

在企业经营者为了获取贷款向银行工作人员贿送财物的案件中，检方通常在起诉书中标明“不符合贷款条件”，以示涉案利益的非正当性。那么，是不是“符合贷款条件的”案件就可以认定为“谋取正当利益”呢？事实上，没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的，同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”，应当认定为谋取不正当利益。如果真的存在某种必然批准而可以轻松获取的贷款，谁还愿意向银行工作人员行贿呢？

三、施工方为了顺利结算工程款而向工程发包方贿送财物的，是否属于“谋取不正当利益”

从中国裁判文书网上看，建筑工程领域是贿赂案件多发地带。让我们来关注一下被告人何某行贿案：何某承揽到某煤矿的矿建工程，为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。此案，某自治区某县人民法院于2015年4月以行贿罪判处何某有期徒刑四年。何某提出上诉，某市中级法院以行贿罪改判为有期徒刑二年。在一、二审审理过程中，辩护人提出，何某追求的利益不违反法律规定，也没有让荀某违反法律、法规、行业管理规定为何某谋取利益，何某谋求的是减少发包方违约的正当利益，因此不属于“不正当利益”。该辩护意见未被采纳。判决生效后，何某提出申诉。

某市中级法院对该案进行了再审，但最终维持了本案的定性，并将量刑改为适用缓刑。法院经再审认为，何某向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款，该目的符合《解释》第十二条的规定，应认定为谋取不正当利益。但该判决书未阐明何某谋取的不正当利益属于《解释》规定的哪一种不正当利益。

依笔者之见，上例中的行贿行为是一种商业贿赂。通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的，属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。从另一个角度讲，何某案所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益。这里值得注意的是，结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益。

相比之下，被告人任某行贿案的再审判决说理透彻一些。2010年中秋节前，任某通过时任聊城市政府副秘书长的胡某给某县交通局打招呼，帮助李某讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元。此案，山东省某县人民法院于2017年2月作出判决，未认定此节事实构成犯罪。理由是：任某通过胡某打招呼索要的是某交通局欠李某的修路款，利益本身是合法的，任某把李某给付的6万元原封不动地转交给胡某，也未获得任何利益。因此，任某的行为不符合行贿罪的构成要件。判决发生法律效力后，山东省某市人民检察院依照审判监督程序提起抗诉。后某市中级法院指令某县法院再审。

法院经再审认为，任某通过胡某打招呼催要某交通局欠李某的修路款，虽然催要修路款本身是合法的，任某也未获得任何利益，但是任某找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势；任某通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，符合刑法第三百八十九条第二款规定的“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，……以行贿论处”以及《解释》第十二条规定的“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”所以，应当认定任某的行为构成行贿罪。再审判决对该案进行了改判。笔者认为，这个判决是正确的。

最高人民法院二级大法官李少平指出：

1、“感情投资”是否构成行贿犯罪？

将‘感情投资’认定为行贿罪，在现行刑法框架下存在解释论上的障碍: 第一，在没有具体请托事项的前提下，‘感情投资’难以与职务行为相挂钩……第二，‘感情投资’不能充足收受财物一方的受贿故意……第三‘感情投资’的下一步行动具有不确定性……在这种情况下，权利交易呈现的是一种模糊状态，这明显与贿赂犯罪的法定构成要件不吻合” 。

2、“事后感谢”是否构成行贿犯罪？“笔者认为，如果行为人在要求国家工作人员为其谋取不正当利益时并未产生给予财物的意图，事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢，则不宜认定为行贿罪。相应地，对方的行为也不构成受贿罪” 。

有学者孙国祥提出：“提速费”不属于不正当利益

（二）不认为行贿罪的条件

1、被索贿给予财物；2、没有得到不正当利益。

（三）与刑法第391条单位行贿罪区别：主体不同

1、为了单位的利益；

2、以单位名义。单位名义关键事实证据是单位出资（贿赂物）。典型情形时由单位财务人员按照单位财务支出的手续，单位财务账上有据可查。

个人为了谋取不正当利益，用单位的财物或者以单位的名义向国家工作人员等个人行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当以行贿罪论处。