刑法第二百一十三【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

【刑法修订】本条为2020年《刑法修正案(十ー》)第十七条修订,增设了在同一种服务上使用与他人注册商标相同的商标亦构成假冒注册商标罪的规定,并将本条的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑,同时删除了拘役刑。

【相关法律】根据2019年修正后的《商标法》第三条,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。

【立案标准】根据20年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉：

(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；

(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；

(三.)其他情节严重的情形。

【司法解释】2004年12月8日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释「2004」19号,自2004年12月22日起施行),就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的情节严重,应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役(★《刑法修正案(十ー)》取消了本罪的拘役刑),并处或者单处罚金:

(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重,应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑(★此处与2020年《刑法修正案(十ー))第十七条不符,应当判处3年以上10年以下有期徒刑),并处罚金：

(一)非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;

(三)其他情节特别严重的情形。

……

第八条 刑法第二百一十三条规定的相同的商标,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的使用,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

……

第十二条 本解释所称非法经营数额,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的件,是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供货款、资金、帐号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

第十七条 以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释,与本解释相抵触的,自本解释施行后不再适用。

根据2020年9月12日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第一条,具有下列情形之一的,可以认定为刑法第二百一十三条规定的与其注册商标相同的商标:

(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间基本无差别的;

(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,与注册商标之间基本无差别的;

(三)改变注册商标颜色,不影响体现注册商标显著特征的；

(四)在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素不影响体现注册商标显著特征的;

(五)与立体注册商标的三维标志及平面要素基本差别的；

(六)其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

2011年1月10日最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,就适用刑法第二百一十三条意见如下:

五、关于刑法第二百一十三条规定的同一种商品的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为同种商品。名称是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定同一种商品,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

六、关于刑法第二百一十三条规定的与其注册商标相同的商标的认定问题见2020年9月12日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若gan干问题的解释(三)》第一条。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

根据2009年4月10日最高检侦査监督厅《关于对く关于就一起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函)的答复函》(2009〕高检侦监函12号),集体商标也属于注册商标,应属于刑法保护范围。关于xx×醋业有限公司的行为是否触犯刑法第213条至第215条的规定,要看其侵权的情节是否严重,是否达到追诉的数额。

2009年4月10日最高法刑事审判第二庭《关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》(2009)刑二函字第28号)指出:

一、我国《商标法》第三条规定:经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。因此,刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的注册商标应当涵盖集体商标

二、商标标识中注明了自己的注册商标的同时,又使用了他人注册为集体商标的地理名称,可以认定为刑法规定的‘相同的商标……

根据2010年3月2日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款,未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

【指导案例】12017年3月6日最高法《关于发布第16批指导性案例的通知》(法「2017」53号)(指导案例87号·郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案),假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳。

根据2021年2月4日最高检《关于印发最高人民检察院第二十六批指导性案例的通知》(检例第98号·邓秋城、双善食品(厦门)有限公司等销售假冒注册商标的商品案),办理侵犯注册商标类犯罪案件,应注意结合被告人销售假冒商品数量、扩散范围、非法获利数额及在上下游犯罪中的地位、作用等因素,综合判断犯罪行为的社会危害性,确保罪责刑相适应(该指导案例在指导意义部分指出:制假售假犯罪链条中由于层层加价销售,往往出现上游制售假冒商品数量大但销售金额小、下游销售数量小而销售金额大的现象。检察机关在提出量刑建议时,不能仅考虑犯罪金额还要综合考虑被告人在上下游犯罪中的地位与作用、所处的制假售假环节销售数量、扩散范围、非法获利数额、社会影响等多种因素,客观评价社会危害性,体现重点打击制假售假源头的政策导向,做到罪刑相适应,有效惩治犯罪行为)。在认定犯罪的主观明知时,不仅考虑被告人供述,还应合考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为,坚持主客观相一致(该指导案例在指导意义部分指出:司法实践中,对于销售主观明知的认定应注意审查被告人在上下游犯罪中的客观行为。对售假源头者、可以通过是否伪造授权文件等进行认定;对批发环节的经营者,可以通过进出货价格是否明显低于市场价格,以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别;对终端销售人员,可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员,应坚持主客观相一致原则,依法不子追诉)。对侵害众多消费者利益的情形,可以建议相关社会组织或自行提起公益诉讼。

根据2021年2月4日最高检(《关于印发最高人民检察院第二十六批指导性案例的通知》(检例第99号・广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案),在办理注册商标类犯罪的立案监督案件时,对符合商标法规定的正当合理使用情形而未侵犯注册商标专用权的,应依法监督公安机关撤销案件,以保护涉案企业合法权益(该指导案例在指导意义部分指出:商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,注册商标所有人仅可以要求其附加适当区别标识。判断是否存在在先使用抗辩事由,需重点审查以下方面:一是在先使用人是否在商标注册人申请注册前先于商标注册人使用该商标。二是在先使用商标是否已产生一定影响。三是在先商标使用人主观上是否善意)。

根据2021年2月4日最高检《关于印发最高人民检察院第二十六批指导性案例的通知》(检例第101号·姚常龙等五人假冒注册商标案),凡在我国合法注册且在有效期内的商标,商标所有人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经商标所有人许可,无论假冒商品是否销往境外,情节严重构成犯罪的,依法应予追诉(该指导案例在指导意义部分指出:未经注册商标所有人许可,假冒在我国注册的商标的商品,无论由境内生产销往境外,还是由境外生产销往境内,均属违反我国商标管理法律法规,侵害商标专用权,损害商品信誉,情节严重的,构成犯罪)。判断侵犯注册商标犯罪案件是否构成共同犯罪,应重点审查假冒商品生产者和销售者之间的意思联络情况、对假冒违法性的认知程度、对销售价格与正品价格差价的认知情况等因素综合判断(该指导案例在指导意义部分指出:侵犯注册商标犯罪案件往往涉案人数较多,呈现团伙作案、分工有序实施犯罪的特点。实践中,对被告人客观行为表现为生产、销售等分工负责情形的,检察机关应结合假冒商品生产者和销售者之间的意思联络情况,销售者对商品生产、商标标识制作等违法性认知程度,对销售价格与正品价格差价的认知情况,销售中对客户有无刻意隐瞒、回避商品系假冒,以及销售者的从业经历等因素,综合判断是否构成共同犯罪。对于部分被告人在假冒注册商标行为持续过程中产生主观明知,形成分工负责的共同意思联络,并继续维持或者实施帮助销售行为的,应认定构成共同犯罪)。