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行贿犯罪中谋取竞争优势的认定

2022-07-03 16:40:56分类:行贿罪构成要件 阅读:259
文章导读:行贿犯罪中谋取竞争优势的认定 现实生活中的竞争领域很多,涉及经济、政治和文化等方方面面。但近年来不正当竞争以经济和组织人事领域为甚,前者表现为曾经专项治理过的商业贿赂,后者以买官卖官为典型。故2008年《意见》和2012年的《解释》,将“谋取竞争优势”的行贿行为限定为上述领域:

行贿犯罪中谋取竞争优势的认定   

1、竞争领域的范围。  

现实生活中的竞争领域很多,涉及经济、政治和文化等方方面面。但近年来不正当竞争以经济和组织人事领域为甚,前者表现为曾经专项治理过的商业贿赂,后者以买官卖官为典型。故2008年《意见》和2012年的《解释》,将“谋取竞争优势”的行贿行为限定为上述领域:   
行贿,行贿罪

第一,经济活动领域。  

招标投标、政府采购等商业活动是不正当竞争的重灾区。根据招标投标法的规定,招标投标是在货物、工程和服务的采购行为中,运用竞争机制的作用,有组织开展的一种择优成交的方式。公平、公正是招标投标活动的核心,根据招标投标法第五十三条规定,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据政府采购法第二条的规定,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。与招标投标活动一样,政府采购需要遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。根据政府采购法第七十七条的规定,供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。当然,经济领域应作广义的理解,泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。   

第二,组织人事管理活动。  

该领域的行贿活动,将职务、职位作为可以交易的特殊商品,使得一些地方买官卖官横行,成为吏治腐败的源头。以往“买官卖官”案发后,往往只是卖官者身陷囹圄,买官者却毫发无损。单向式的治理成为“买官卖官”难以遏制的重要原因。司法解释将其作为“谋取不正当利益”,无疑为追究买官者的刑事责任提供了法律依据。   

不过,“组织人事管理活动”是一个需要界定的场域。一般来说,组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部,即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升等,各级人大代表、政协委员选举和提名推荐,都具有一定的竞争性,属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘(如公立大学教师的职称评聘)、中科院的院士遴选,不但具有较强的竞争性,而且与工资待遇等直接挂钩,应属于“组织人事管理”的一个组成部分。不过,像单位的年度考核、评优评先等,是否属于“组织人事管理活动”,值得进一步研究。   

2、“谋取竞争优势”的行贿时间。  

谋取竞争优势的行贿行为,就发生的时间看,应该是发生在商业活动或者人事管理活动过程中,包括以下两种情况:   

第一,在招标投标、政府采购等商业活动中和在经济、组织人事管理等活动中。  

事先给予相关单位或者个人财物的,应直接认定为“谋取竞争优势”。应该说,大部分的情况下,谋取竞争优势的行贿都是发生在竞争性活动之前或者进行过程中。               

第二,在招标投标、政府采购等商业活动中和在经济、组织人事管理等竞争性活动中。  

约定给予相关单位或者个人财物的,应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先,行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序,其“谋取竞争优势”的目的已经显露,应当认定为“谋取竞争优势”。日后,行贿人兑现了先前的允诺,应构成行贿罪的既遂,如果行贿人没有实际给予财物的,可以构成行贿罪的未遂。   

应当指出,如果行为人在竞争活动中并没有给予或者允诺给予相关个人或者单位财物,但在利益实现以后,给予相关个人或者单位财物以事后酬谢的,给予财物没有与谋取竞争优势联系起来,也没有违背竞争活动过程中的公平、公正原则,接受财物的一方虽然可以成立受贿罪,给予财物的行为不是为了谋取不正当利益,不构成行贿罪。   

3、维持竞争优势是否属于“谋取竞争优势”?

如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就有一定的竞争优势,为了维持这种竞争优势而给予财物,是否属于“谋取竞争优势”?理论上存有一定异议。有观点认为,“招标投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系,其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性,推定符合‘谋取不正当利益’要件。但是,投标单位证明其符合投标条件,尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物,但如果职务人员并没有泄露投标秘密,或者没有暗中提供帮助,或者没有实施倾向性的投票行为,行贿单位在竞标中符合最优中标条件,投标单位就不能属于《意见》第九条第二款中所指的‘给予相关人员财物以谋取竞争优势’,因为竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系,行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争,而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳,则中标结果不能认定为不正当商业利益。”

还有观点认为,即使是在谋取不确定利益的情况下,如果“行贿已成为‘行规’或‘潜规则’,行为人处于自我保护的心理而行贿,”也可不认为是犯罪。笔者认为,这些观点是值得商榷的。是否为了“谋取竞争优势”,是行贿人的主观内容。一方面,虽然贿赂客观上没有取得实际的效果,但只要行为人在行贿过程中表达出顺利获得竞争利益的愿望,就反映行为人主观上有谋取竞争优势的故意。行贿人在相关的竞争性经济活动或者组织人事管理中使用行贿的手段,都应直接推定为行为人具有“谋取竞争优势”的不正当目的。另一方面,竞争优势本身是动态的,所谓行为人在竞争过程中的竞争优势,实际上也是不可靠与不确定的。况且,即使行为人当时确有竞争优势,其为了维持和巩固自己的竞争优势而行贿,同样是违反了既定的被人们所期待的“游戏规则”,违反了相关法律、法规和国家政策以及国务院的各部门规章,违背了公平竞争的原则,故应作谋取竞争优势认定。   

总之,谋取竞争优势应该包括两种情况:一是本来没有竞争优势,试图通过行贿取得竞争优势。二是本来有一定的竞争优势,为了维持竞争优势而行贿。作此种认定也符合相关国际公约的精神。例如,根据《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》,“无论涉嫌的公司是否是最合格的投标公司,也就是说,即令不行贿本来也应当被授予相应业务的公司,为了获得或保有业务或其他不正当利益而行贿就是第一段所述意义范围内的犯罪行为。”   

(五)采取违规违法的方法要求谋取正当利益   

 行为人要求的利益本身是合法的或者没有证据证明是不正当利益,但行为人用违规违法的方法向请托人提出这样的要求,能否作为“为谋取不正当利益”认定,需要进一步分析。例如,检察机关指控,被告人黄某作为其所在单位鹏房公司及国美公司的主管人员,指使被告人许某于2006年至2008年间,向时任公安部经济犯罪侦查局副局长兼北京直属总队总队长的相某提出请托,要求相某在办案过程中提供违规违法的帮助,并先后指使被告人钟某给予相某款、物共计人民币106万元。庭审中,被告方辩护人提出,黄某等因为鹏房公司涉嫌经济犯罪被调查,担心影响国美公司的经营,造成银行对国美公司的授信额度降低,故向相某提出的是保密调查、尽快结案的要求,其请求正当合法,不属于不正当利益,所给予的款项是基于对有关人员注意执法方式,保护企业合法利益所表示的感谢,因此不属于行贿。

 

法院经审理后评判认为,被告人黄某直接或者通过许某私下约见有关办案工作人员,提出尽快结案、保密调查等要求,虽然现有证据无法证明所提要求的内容本身违法,但私下约见并宴请办案人员的行为,违反了国家执法机关工作人员在案件办理过程中禁止私自会见当事人并接受当事人宴请、请托的有关规定,在客观上对办案人员施加了不正当的影响,干扰了正常的执法工作,这种形式上的违法性,亦属于谋取不正当利益的情形,而事后给予办案人员款物的行为,与通过违法形式向办案人员提出要求并得到满足之间存在特定联系,其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件。故上述辩护人的意见,法院不予采纳。

实际上,法院判决对“为谋取不正当利益”作了扩张性的解释。即使行为人谋取的是正当利益,但采用违法违规的形式向国家工作人员提出,也属于“为谋取不正当利益”。     

因此,学界一直呼吁,立法应取消“为谋取不正当利益”要件,笔者也深以为然,但需要说明的是,不应简单地取消了之,而应以“为影响国家工作人员职务行为”取代“为谋取不正当利益”。笔者曾对此有过论证,不再赘述。              

行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应,行贿也分为两种情形:一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下,无论行为人意图谋取的正当利益是否实现,均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下,如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物,只有在行为人获得不正当利益的情况下,才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的,不是行贿。此外,根据刑法第389条第2款之规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,也应以行贿论处。这种特殊行贿行为,理论上也称为经济行贿罪。

因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不以行贿罪论处。谋取不正当利益,根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定,不正当利益不仅指获得的利益本身不正当,而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益,也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益,是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下,利益是否正当取决于程序是否正当。因此,要求国家工作人员违反程序获取这种利益,就是一种不正当利益。因此对于行贿罪中的为谋取不正当利益一直以来,争议较多。

以上是 南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥行贿罪中的“为谋取不正当利益”观点和解析。

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日期:2022-07-03 | 所属分类:行贿罪构成要件             TAG标签: 行贿罪   北京行贿罪律师   

赵正彬律师 北京浩伟律师事务所 主任

北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员, 赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。

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