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受贿罪律师咨询_干股受贿犯罪数额与未遂的认定

2021-05-15 10:36:51分类:受贿罪律师实务 阅读:3015
文章导读:受贿罪律师咨询_干股受贿犯罪数额与未遂的认定 关于受贿罪犯罪中,因为受贿罪犯罪行为人,在收受财物方面,种类繁多。本文要说的是,对于行贿人给予是受贿犯罪行为人公司股份,关于干股受贿犯罪数额与未遂的认定 。

受贿罪律师咨询_干股受贿犯罪数额与未遂的认定 

关于受贿罪犯罪中,因为受贿罪犯罪行为人,在收受财物方面,种类繁多。本文要说的是,对于行贿人给予是受贿犯罪行为人公司股份,关于干股受贿犯罪数额与未遂的认定 。  

对于贿赂犯罪理论对干股受贿数额的认定方式存在争议:有的认为应将交易双方约定的干股比例乘以公司注册资本计入贿赂数额;有的则认为应以商业受贿人凭借干股收取的红利计算贿赂数额。实践中,检察机关对干股受贿案件亦提起公诉——例如,指控国家工作人员利用职务上的便利,在发包某区基础建设工程项目过程中为建筑工程公司获取分包业务提供便利,在无需出资的情况下,接受该建筑工程公司30%的股份。但是,由于公司股份缺乏真实性与稳定性,而司法机关难以对干股受贿的犯罪数额进行准确计算,导致最终因财产性利益缺乏数额基础无法认定为受贿犯罪。 

 为了解决股份受贿数额计算问题,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪会议纪要》)第三条第七项“涉及股票受贿案件的认定”中规定: 

1国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。 
2行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。 
3股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。 

由于上述规则未能对登记转让与实际转让进行区分,《意见》第二条在《经济犯罪会议纪要》的基础上对干股受贿数额计算方法作了进一步的完善。但是,现阶段检察机关在查办干股受贿案件过程中出现了犯罪数额认定的若干疑难情形,亟需根据《意见》第二条提出干股受贿数额计算的细化规则。
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1、股份价值与红利数额悬殊。         

《意见》第二条规定,股份登记转让或者实际转让的,应当按照股份价值计算受贿数额,所分红利按照受贿孳息处理。但是,实践中有部分干股受贿案件,国家工作人员登记或者实际受让的股份数量相对较小,从请托人处获取的红利数额却相当之大。例如,某建筑工程公司转让国家工作人员干股,其股份价值为5万元,每年支付红利4万元,国家工作人员5年共收取红利达20万元。如果机械地适用《意见》,只能将“小头”(股份价值)计入受贿数额,排除“大头”(红利数额),国家工作人员实施受贿犯罪的实际收益与其承受以犯罪数额为依据的刑罚成本之间势必出现严重不对等,显然与罪刑相适原则相悖。实践中有观点指出,红利价值超过股份价值会产生股权转移的受贿数额反而低于股权未转移的受贿数额的不平衡情况,适当的处理方式是没收作为受贿孳息的红利。

我们认为,在国家工作人员登记或实际受让的股份数额与分取红利相差悬殊的情况下,除了应当按照股份价值计算干股受贿数额之外,不能直接将全部红利按照受贿孳息处理。检察机关应当在红利中辨识出具有孳息性质的部分与具有独立贿赂性质的部分——根据公司年度利润与干股在公司股份所占的比例分取的红利,该笔数额属于受贿孳息,不能计入犯罪数额;超出比例收取“红利”的,该笔款项虽具红利之名,却有贿赂之实,不能混同于受贿孳息,应当与股份价值一并计入犯罪数额。 
2、以干股为名获取钱财的受贿。         

《意见》第二条规定,国家工作人员业已登记或者实际受让股份的,应当按照股份价值计算受贿数额。但司法实践中,不仅有出资规范的公司提供干股,而且存在较多空壳公司向国家工作人员“转让”干股。这些空壳公司的股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者调头寸垫资后抽逃出资等手段,逃避出资义务。因此,其转让给国家工作人员的干股根本没有实际资金对应,也就不存在可兹计算受贿数额的股份价值。然而,此类给付干股贿赂的空壳公司经营情况正常、公司收益良好,定期根据公司章程的约定,按照国家工作人员登记或者实际转让所得的“股份”比例分配红利。 

若以静止的视角解读《意见》第二条,在行贿公司具有虚假出资而导致受贿股份真实性缺失的情况下,由于不存在股份价值,检察机关无法计算受贿数额。国家工作人员通过股权转让并基于非真实性股份所收取的红利,又属于受贿孳息,同样不能计入犯罪数额。但该种静态解释与受贿犯罪刑法原理并不相符。作为受贿罪的犯罪对象,干股贿赂必须以财产性利益为内容,而并无实际出资的空壳公司给付国家工作人员的“股份”,没有任何现实资金或者财产性利益对应。在司法实践中主要表现为公司负责人与受托人口头商定送干股,但没有进行登记,或者虽然经过登记但受托人实际上无法实现股东应有的控制力。此类缺乏财产利益性质的行为对象,既不属于贿赂,也不能称其为股份,因而不存在登记转让或者实际转让的现实依据与法律效果。我们认为,在受贿股份真实性缺失的前提下,所谓的股份只是给付国家工作人员高额红利的借口,检察机关应当直接将所分红利计入犯罪数额;国家工作人员未分得红利的,由于股份没有对应价值,并未获取财产性利益,不能作为受贿处理。股权转让登记或者实际转让的,按照股份价值计算犯罪数额,只能适用于股份真实的公司,不能适用于出资实质瑕疵的空壳公司。 
3、扩股过程中接受干股。 

公司资本并不是绝对不变的,处于高速发展阶段的增长型公司会通过扩股方式拓展规模。办案部门查案过程中出现如下案例:国家工作人员A实际向B公司投入80万元自有资金,B公司注册资本1000万元,A即取得10%的股权,每年收取红利10万元。后B公司扩股,总股本增至2500万股。国家工作人员A的股份价值按比例增长为250万元,每年收取红利25万元。但是,国家工作人员A对增加的1000万元股份价值并没有实际出资。是否应将该项干股计入受贿数额?分取的红利如何处理? 

我们认为,应当根据国家工作人员的出资情况与公司增资情况分析干股性质与计算犯罪数额。 

1国家工作人员作为业已出资的合法股东但非公司人员,在公司扩股过程中接受干股的,应当根据扩股性质判定受贿数额。如果属于增资扩股,则所有公司股东应当根据其股权比例增加出资,国家工作人员没有出资却实际获取增加部分的股份价值,属于干股受贿,应将增加的股份价值计入受贿犯罪数额,多收取的红利属于受贿孳息。如果属于资本公积金转增扩股,则公司股东无须按照股权比例增加出资,国家工作人员获取增加部分的股份价值由公司资本公积金派生而来,本质上是公司在扩股前未向股东分配的利润积累,多收取得的红利亦是股东投资公司后合法利益,不属于受贿。 

2国家工作人员在没有实际出资的情况下获得股份进而取得公司股东身份的,股东增资扩股过程中仍然未实际出资却根据干股比例增加股权的,属于干股受贿的犯罪延续,应将所有干股计入受贿数额,分取的红利作为受贿孳息。增资扩股过程中实际支付对应价款的,该部分股份不属于干股,不能以受贿论处。在公积金转增扩股过程中继续凭借干股按比例获取增加股份的,基础股份的受贿性质决定了增加部分同样具有受贿性质,应当将所有股份价值一并计入受贿数额。 
干股受贿未遂的认定         

《意见》第二条后段规定,股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。在对《意见》进行解读后,实践中有观点指出:此段规定表明,国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的,此笔干股价值便不再予以认定,若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的,仅以红利数额计入受贿数额。但我们认为,《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额,并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股,但基于时间原因或者其它沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配,同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》,此类国家工作人员无法定罪处罚,显然与受贿未遂的实践判断规则不符,也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。 

我们认为,干股受贿未遂应当具有区别于其它新型受贿犯罪的独立认定规则。首先,国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的,应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为,由于意志外原因而未得逞。我国刑法理论与实务在如何认定受贿罪的既遂和未遂问题上存在“承诺说”、“谋取利益说”、“实际受贿说”、“收受贿赂与谋取利益说”等观点争议。  

司法机关应当考虑以下三种干股受贿未遂的认定方式: 
1、
干股受贿未遂数额大于既遂数额,且获取红利数额未达到5千元以上的,直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚; 
2干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5千元以上的,但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的,也应当以受贿罪追究刑事责任; 
3干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的,根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低,在正确区分孰轻孰重的基础上,采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

但我们认为,干股受贿的故意内容是利用职务上便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股,客观行为的目的就是控制干股的实际产权。应当以行为人是否实际上取得或控制、占有收受到的干股为标准进行受贿既未遂的判断。国家工作人员已经通过股权受让或实际控制被索取或者收受财物的,属于受贿已得逞;干股因意志外原因未实际转让,即属于受贿未遂。其次,干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额,根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂,通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中,未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额),完全采用既遂吸收未遂的处理方法,难以达到刑罚目的。 

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日期:2021-05-15 | 所属分类:受贿罪律师实务             TAG标签: 受贿罪   北京受贿罪律师   

赵正彬律师 北京浩伟律师事务所 主任

北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员, 赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。

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