受贿罪中关于经济往来中回扣、手续费等的认定  

我国刑法规定，受贿罪是在经济往来中收受的回扣、手续费都应当归单位所有，不允许个人占有。国家工作人员在经济往来中，违反规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为，以受贿论处。  

基本案情：    

赵某系某电器国有公司经理。该公司使用电子设备的软件是北京一家公司的供应商，一直以来，由该软件公司提供软件维护。2012年4月，因为赵某所在单位软件老化原因，导致系统不稳定，偶而有数据丢失。经北京公司的供应商测试，发现是系统老化，必须要升级系统。因为该电器公司是国有公司，所以，上报财政部门以后，采取招标的方式购买该软件系统，赵某便让北京的公司依据规定参加投标。同年6月份，北京的软件公司也与其它公司共同参与了投标和竞标。最终因为北京这家公司的熟悉该系统的性能和设备价款而中标。最后，政府采购中心向北京的这家公司支付了款项50万元。事后，北京这家的业务员声称他们公司有规定，公司中标付款后，都会给使用单位回扣。因此，该公司业务员代表其公司给赵某汇款10万元。此后赵某被检察机关以受贿罪立案侦查。 
赵某在侦查机关辨称，我没有利用职务之便，索取或收受财物。该公司中标不我能决定的原因，再说我公司也不是招标单位，只是使用单位，该软件升级费用，我们单位也没有出钱，我虽然收取了10万元回扣，但不是犯罪。 

法律规定：    

《刑法》第三百八十五条第二款规定;国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。本条第二款规定了另一种受贿方式。回扣、手续费是经济活动中的一种交易手段，但并非所有的回扣、手续费都是正当合法的。我国反不正当竞争法规定，经营者销售或者购买商品可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。该条规定可以看出，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为是一种特殊受贿行为方式，即准受贿行为之一。回扣是商品经济的一种报酬形式，是一种国际商品交往的惯例，一般是指在商品或劳务买卖中，由卖方从所成交的价款中，提取一定的现金或额外的以定额酬金支付给对方单位或个人的金钱或有价证券，以刺激买方购买其商品。手续费是在经济活动，除回扣以外的支付给有关人员的钱物。在我国法律规定，在经济往来中收受的回扣、手续费都应当归单位所有，不允许个人占有。国家工作人员在经济往来中，违反规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为，以受贿论处。  

回扣、手续费等构成受贿罪的对象，具备以下条件： 

1、接受回扣、手续费的人，必须是国家工作人员。 
2、收取的回扣、手续费没有归公，而是归个人非法占有。 
3、收受回扣、手续费者必须利用了职务上的便利，如果没有利用职务上的便利，不能定为受贿罪。 
4、行为人所收取的回扣、手续费，不是按规定属于应得的合理的报酬和奖励。  

律师评析： 

赵某的行为是否构成受贿罪？笔者认为，赵某不构成受贿罪。理由有如下几点： 
1、北京公司中标不是赵某所决定的，因为政府招标都会有一个评标小组，所有公司竞标都会有严格的审查程序和评判结果。而赵某既不是评标小组组成人员，也不是采购中心的工作人员。不会利用招标评标的权利让北京公司中标。 
2、赵某虽然是电器公司的经理，但是他的权利根本不可能控制采购中心的最终决定哪家单位中标。因此，赵某没有利用职务之便。 
3、赵某所在的单位只是软件设备的使用单位，而不是与北京软件公司有经济来往的单位，因为北京的软件公司与赵某所在的单位之间，没有经济来往，有来往的只是代表政府的采购中心。    

因此，笔者认为赵某虽然收取了北京公司的回扣款，但不能构成受贿罪。因为，受贿罪最核心的问题，是否利用了职务之便。而本案可以清楚的看出，赵某收取北京公司的回扣款并不是利用了其本身的职务之便。 

赵正彬 律师