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受贿犯罪中委托理财型受贿财物“明显高于出资应得收益”认定

2021-05-15 10:36:51分类:职务犯罪辩护 阅读:2900
文章导读:受贿犯罪中委托理财型受贿财物“明显高于出资应得收益”认定 受贿犯罪案件在客观方面表现出多种方式,其中行为人以委托理财,就是一种新型受贿犯罪。对于委托理财型受贿“明显高于出资应得收益”如何认定,首先、司法机关应当对“应得收益”进行基础定位。判断国家工作人员从请托人处获取“收益”是否明显高于委托理财应得收益,前提是准确认定出资应得收益。

受贿犯罪中委托理财型受贿财物“明显高于出资应得收益”认定  

受贿犯罪案件在客观方面表现出多种方式,其中行为人以委托理财,就是一种新型受贿犯罪。对于委托理财型受贿“明显高于出资应得收益”如何认定,首先、司法机关应当对“应得收益”进行基础定位。判断国家工作人员从请托人处获取“收益”是否明显高于委托理财应得收益,前提是准确认定出资应得收益。委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题,司法机关可以委托价格事务所对房屋、汽车等贿赂商品进行估价。股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据问题,关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况: 

受贿犯罪中委托理财型受贿财物“明显高于出资应得收益”认定

1、请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的,可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况,直接根据资金记录确定应得收益。 

2、请托人将国家工作人员资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作,司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是——在计算账户内所有收益的基础上,按照资金投入比例区分两项资金的对应收益,由此确定国家工作人员的应得收益。   
其次、司法机关必须准确把握“明显高于”的限度。          

委托理财型受贿明显高于应得收益的判断规则具有区别于交易型受贿明显偏离市场价格的独立性特征。实践部门对于明显偏离市场价格的司法认定提出了相对比例说、绝对数额说、成本价说、立案标准说等观点。 但是,在证券价格波动较大的整体市场环境下,判断明显高于应得收益无法简单参照上述规则。对于权证、期货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,进一步加深了从价格技术角度认定明显高于等实质判断的实践难度。 我们认为,原则上应根据请托人接受委托后资本运作情况分析国家工作人员获取“利润”的真实性质,以此判断是否属于明显高于应得收益:

1、查明请托人向国家工作人员承诺能够确保收益或者分担损失,接受委托理财进行资本运作后实际出现亏损,请托人根据事先约定支付收益或者补足损失的,该部分利益违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定, 不具有委托理财合同的法律效力,属于明显高于应得收益的受贿利益。

2、在查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后,若发现其接受国家工作人员的资金后尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下,国家工作人员仍然收取“利润”的,得利部分应当属于明显高于出资应得收益。 

3、查明请托人确实进行了投资运作并且其取得的巨大投资收益,在帐户上具有客观反映的,即使国家工作人员接受利润的数额巨大,亦不能认定为明显高于应得收益,因为其在客观上不具有贿赂性质。     
最后、应当重视否定高额收益受贿性质的例外情况。          

委托理财利润明显高于出资应得收益的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的,可以排出犯罪故意,否定收取投资“利润”行为的受贿性质。受贿罪属于故意犯罪,根据犯罪故意理论,对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容,如果基于正当理由在收受利润过程中对收益来源与合理数额产生认识错误,或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意,即使国家工作人员接受明显高于出资应得收益的“利润”,也应认为其没有受贿犯罪故意从而不构成受贿犯罪。

例如,请托人欺骗国家工作人员,谎称委托投资理财已经取得丰厚收益。并且,证券期货市场确实处于“牛市”阶段,2007年上半年沪市半数上市公司股票价格涨幅翻倍,百余只股票涨幅超过200%的证券市场。 请托人甚至提供了伪造交易记录瞒骗国家工作人员,致使收受者并不明知该财产并非派生于其实际出资。在这种情况下,司法机关不能认定明显高于出资应得收益的“利润”具有犯罪性。通过对利润真实性质的考察与例外情况排除受贿故意,能够从正反双重层面将“明显高于应得收益”这一困难重重金融技术问题合理转换为可供司法机关切实把握的刑法理论问题。   
有必要指出的是,反贪部门在查案过程中发现:部分国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益后,出资委托请托人进行理财,每年获取固定收益,收益率高于却从未超越同期银行贷款利率四倍。根据《合同法》第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定,银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法。故认定上述实际出资获取收益的行为属于明显高于出资应得收益的受贿行为,并无规范依据。   

基于此,实践中多数办案人员指出:必须坚持《意见》委托理财型受贿的明显标准,银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定,不能以受贿论处。但我们认为:司法机关应当在全面理解根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四条的基础上作出受贿犯罪的定性判断与数额计算,不能直接排除国家工作人员实际出资获取收益未明显超过应得收益行为的受贿性质。 
《意见》第四条针对两种委托理财型受贿的行为方式设置了司法判断规则:
 

1)国家工作人员未实际出资,借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物; 

(2)虽然请托人将国家工作人员实际出资用于投资活动,但国家工作人员所获“收益”与实际赢利明显不符。然而,在实际出资的情况下,并不是所有的国家工作人员都要求请托人进行真实的资本运作,也不是所有的请托人都会使用该项出资进行证券期货投资。《意见》第四条并未就实际出资却不存在理财行为的情形作出规定。国家工作人员交付几十万、上百万资金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨额投资回报,请托人收取出资并不实际操作的,行为双方的所谓委托理财关系、出资、接收资金均指向一个目的——掩饰谋取不正当利益与收受贿赂的腐败交易关系。在这种条件下仍然认为“明显”超过应得收益才能以受贿论处,实际上是将请托人从事资本运作与根本没有实施理财行为进行不当混同,机械地、片面地理解了《意见》第四条明显标准的适用对象。   

国家工作人员以本人或者特定关系人名义交付请托人理财本金索取或收受没有明显偏离同期银行贷款利率的固定收益,能否以受贿论处,关键在于综合个案证据,以客观的、联系的视角厘定以投资回报为名的受贿行为。   
1、从投资规律的角度判断委托理财的真实性。  

正常的委托理财属于民事合同,投资与融资双方地位平等、意思表示真实,投资项目明确,收益具有不确定性,投资者应当承担风险。以委托理财为名的受贿行为,国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率,双方没有具体的投资项目与资本运作计划,没有短期、中期、长期投资的期限区分,投资方不存在风险。国家工作人员获取的收益不符合投资获利的基本特征,属于变相受贿,交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子,在刑法规范的评价层面没有影响定性的实际意义。   
2、从要件联系的角度判断获取收益的关联性。  

同期银行贷款利率三倍至四倍的回报率在委托理财金融产品中极为罕见,对于私募资金而言亦属相对较高的收益率。在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下,可以初步判断,有了职务行为才有偏离一般水平的高额收益回报,谋利要件与受财要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。反贪部门查明请托人在谋取利益的基础上才同意与国家工作人员建立起委托理财关系,其接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑,即能证明获取收益与职务行为的关联性;进一步查明请托人没有与其他主体从事过委托理财业务或约定类似高额回报,国家工作人员实际交付资金并未流向证券期货等投资领域的,更可补强言词证据,锁定高额收益的受贿性质。   
3、从承诺内容的角度判断双方约定的合法性。  

查案中发现部分国家工作人员与请托人约定每年最低回报率,即在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。《合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《证券法》第一百四十四条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第1条第1项,第4条第2、11项对此进行细化规定:证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同,以委托人的名义设置证券帐户和资金帐户,并通过委托人的帐户进行受托投资管理;合同中须列明具体的委托事项,受托人根据合同约定的方式管理受托投资;投资的收益和损失归于委托人,受托人有权收取受托投资管理佣金,但不得向委托人承诺收益或分担损失。可见,国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款,由于其涉及合同的核心利益,导致整个委托理财关系因缺乏合法性基础而归于无效。所以,国家工作人员与请托人约定同期银行贷款利率四倍之内的保底收益率,违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定,不具有委托理财合同的法律效力,属于掩饰权钱交易关系的表面形式。

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日期:2021-05-15 | 所属分类:职务犯罪辩护             TAG标签:    

赵正彬律师 北京浩伟律师事务所 主任

北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员, 赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。

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