集资诈骗案件在近些年呈现一定的井喷之势，该类案件的频发严重扰乱了国家的金融秩序，造成了巨大的社会危害；同时围绕着集资诈骗罪司法判决产生的争议也日益增多，很多案件并没有因为终审判决的做出而尘埃落定，对集资诈骗在罪与非罪上的正确厘定和准确性质定位便变成了当下司法实践不得不解决重要议题之一。

一、集资诈骗罪概念的厘定

对于集资诈骗罪概念内涵和外延的理解往往成为司法实践中对该类行为性质定位的关键，它在很大程度上决定着该罪司法认定中关键性问题的寻找，进而从根本上决定着该类行为罪与非罪的认定。我国刑法界的通说认为，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。{1}与之相应的观点认为，集资诈骗是以非法占有为目的，非法集资，骗取集资款，数额较大的行为；{2}或是以非法占有为目的，使用非法集资方法进行诈骗，数额较大的行为。{3}从刑法学界的通说以及刑法第一百九十二条和第一百九十九条（南京刑事注：本条根据刑法修正案八修改，刑法修正案九删去）的相关规定来看，集资诈骗罪在客观上是由诈骗他人钱财和非法集资的行为复合而成。将以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取公私财物并干扰正常金融秩序的行为。进而可以看到集资诈骗罪的构成要件主要为以下三个方面：是否以非法占有为目的、是否采用诈骗方法以及是否非法集资（主要指是否向不特定多数人非法集资）。

二、集资诈骗罪司法认定的黄金三条

笔者认为，集资诈骗罪的关键性构成要件即是否以非法占有为目的、是否采用诈骗方法以及是否非法集资，恰恰是以上三点构成了司法实践中对该类行为罪与非罪的性质认定的关键，对上述三个概念的正确厘定成为此类案件司法认定的黄金三条。

（一）对非法占有的正确厘定

对于非法占有目的的认定，早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》就有所提及，在这个解释中的（2）（3）（4）项的相关规定以无法返还的结果作为推定非法占有的原因，在司法实践中对于非法占有的厘定起到了很大的作用，然而其本身也存在很大漏洞。我们知道并非所有‘无法返还’的结果都能推出非法占有的原因，例如，行为人因不可抗拒力（天灾人祸等）等原因，导致无法返回集资款，就不能认定其具有非法占有目的。同时还会出现另一个问题，如果行为人挥霍了集资款或者使用集资款进行违法犯罪活动，但在案发后能够还上，是否就可以认定没有非法占有的目的？很明显这种推理不能使人信服，并且使人对刑法面前人人平等、罪刑法定等基本原则产生质疑，毕竟定罪量刑依据的是主客观相一致的犯罪事实而不是犯罪后谁更有钱。{4}在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和随后修订的司法解释已经很大程度上解决了这一问题，特别是在处理拒不返还这一结果推定上，坚持了主客观相统一进行非法占有的性质定位，不能仅从无法返还的结果进行认定，还要重点从无法返还的原因进行分析，防止纯粹的主观判定。

笔者认为，非法占有的主观方面是通过客观行为表现出来的，因此认定非法占有也必须依据行为来认定，但只有在依据客观行为推定出的主观心理状态是唯一的情况下，这种推定才是可取、可行的。所以对于上述认定依据不能仅从无法返还的结果来认定，还需从导致无法返还的直接原因来分析，如果主观上并没有恶意经营而出现无法返还的现象，即客观原因导致的不能作为进行非法占有认定的原因。

从最高法院司法解释来看，以下7种情况视为非法占有为目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

参照上述司法解释，在如何认定非法占有这一概念时，（2）、（4）、（5）对于非法占有的性质认定更加侧重于客观认定，正是从这个意义上说，在上述三种情况下行为的性质定位是显而易见的。我们再从上述司法解释的（1）和（3）来展开对该问题的探讨。（1）中前半部分提到明知没有归还能力是一个主观性很强的认定，切忌从最后无法归还的结果上进行推定，应当注重从最后无法归还的原因进行定位，如果是由于人为原因故意或恶意导致的，就需要结合案件的具体情况进行是否属于非法占有的定位，反之，不能草率的做出一个鲁莽的特别是随性而为的推定。在进行相关认定时，要注意区分恶意和正常的商业风险，不能将常态的商业风险当作恶意经营，只要经营的风险没有高于一般商业投资的最高风险，便不能将这种风险导致的无法归还认定为非法占有；对于（1）中后半部分的大量骗取资金需要进行正确的厘定，因为骗取属于一个主观性很强的概念，切忌在司法案件中将借款的策略当作骗取，应当严格区分非法集资中非法占有为目的的诱饵和正常借款中的高许诺带来的诱惑。同时，从非法集资的特征来说，非法集资具有很强的欺骗性，容易蔓延，犯罪分子骗取群众资金后，往往大肆挥霍、隐蔽，而对于正常生活中借款策略风险承诺的隐蔽性是显而易见的，切忌将借款过程中那种或多或少的带有欺骗性的言行，认定为诈骗；从（3）来看，肆意的挥霍应该是不计成本、不讲目的、不讲回报的大规模花费，从司法实践来看，需要将上述肆意挥霍的行为和商业上的经营策略做出严格的区分。在商业的经营上，很多公司或个人为了吸引公众的眼球或博得大众对其商业上的认同，往往采取一掷千金只为搏美人一笑的经营策略。这种情况下需要将公司一掷千金和其实际承受能力结合来考虑。如果这种经营策略已经超出公司的能力范围，这种行为是否属于肆意挥霍就需要结合案件的详情做进一步的认定，相反，只要这种一掷千金的行为没有超出其能力范围，并且采用这种言行属于经营策略，便不能将这种行为认定为肆意挥霍。

（二）诈骗的准确性质定位

陈兴良教授认为：所谓‘使用诈骗方法’是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相等欺骗方法，骗取他人资金的行为。{5}关于本罪的诈骗方法，《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也进行了界定，即诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。

由上可知，对于诈骗的定义不仅存在着不全面的问题，而且存在着指代不明的情况。现实生活中诈骗的方法错综复杂、花样百出，司法解释也很难将其全部囊括其中，这需要我们对诈骗这一概念做关键性解析，不仅要防止对该类犯罪行为打击力度不够，更要防止将本属于正常的生活或商业上的借款行为定性为诈骗。即前述严格区分非法集资中非法占有为目的的诱饵和正常借款中的高许诺带来的诱惑，切忌将生活中借款方法和策略中带有的欺骗性言行认定为诈骗。从解释中的以高额利息或高额回报为诱饵来看，判定一个行为是否属于诈骗不在于是否采用高额利息或高额回报等方法与策略，关键之处在于诱饵二字，从诱饵这词的性质来看，虽然诱饵和诱惑仅有一字之别，但是含义却又大相径庭。

诱饵一词最容易让我们想到的或许是鱼饵。人们钓鱼时，试图用鱼饵来迷惑或者称欺骗鱼儿上钩，鱼儿并不知道吞下鱼饵的后果，这样钓鱼人企图以牺牲鱼饵的方式来达到将鱼归为己有的目的；在司法实践中，我们对于行为的性质定位便需要看借款人的借贷行为是否以牺牲鱼饵而达到将鱼据为己有的目的，而不只是从钓鱼的方式上来进行认定。如果集资人目的是为了通过牺牲鱼饵的方式达到将鱼据为己有的目的，那么基本上可以结合案件具体情况进行诈骗的行为性质认定，除非有相反的事项予以推翻，否则我们不能单纯的以借款人用鱼饵诱惑程度来判断其行为的性质，如果反其道而行之，我们便会将生活或商业中的借贷行为定性为诈骗。正如现实生活或商业活动中，当某公司或个人以承诺每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报作为借款的策略时，我们就需要详细的加以分析，而不能笼统的将这种行为进行简单的性质认定。如果集资人将这种充满巨大诱惑的鱼饵放在鱼钩上的目的是为了寄希望于鱼本身，或者集资人行为的隐蔽性使得鱼儿愿者上钩，这两种情况的出现便可以结合具体的案件事实进行诈骗的行为认定；相反，这种承诺只能称得上诱惑而不能说成是诱饵。我们知道这种承诺自然是存在风险的，然而和鱼儿吞下鱼饵的无知相比，借款人并非不知道此种承诺的风险，在明知道这种承诺存在极大风险的情况下将其款项借出，也就是说当借款人的行为是在该种巨大的诱惑下和评估风险后做出的行为，我们并不能将这种表面上诱惑程度大的行为定性为诈骗。诱饵可以认定为诈骗，但是诱惑便很难认定为诈骗，正是从这个意义上说，抓住了这两者的区别也便抓住了厘定该罪名中诈骗的本质属性。

（三）不特定多数人恰如其分的判定

非法集资是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。而从通常意义上对社会公众这个概念的理解来看，我们可以很容易的得出这一构成要件关键在于不特定多数人。不特定多数人主要是指人群方向的不确定性，而不是人数的多寡。以非法集资为例，哪些人将成为非法集资的对象是不确定的，也可以说社会上每个人都有可能成为非法集资的对象，至于成为非法集资对象的数量则可能多也可能少。非法集资不能因为对象多而认定为非法集资，也不能因为对象少至一人或零而认定不是非法集资，是否构成向不特定多数人非法集资不在于人数的多少，而在于人数方向的不确定性。

从现实生活来看，借款人为了解决生活或商业资金周转上的困难，往往会向众人借钱，对于那些因为生活上的暂时困难而债台高筑的人来说，一般不会存在非法集资的问题，因为他们能够借款的范围和数额都是受到相应限制的，能够借钱的范围大多局限于亲朋好友（大多存在血亲、姻亲关系抑或关系相对密切的其它关系），不属于不特定多数人的范畴；这个问题在商业领域变得更为复杂些，除了生活上相对亲近的关系之外，还可能存在商业上业务往来等方式建立起来的信赖关系，商业领域中的借款所牵涉的人数会显得多一些，但是我们却不能因为人数的众多而认定该行为面向不特定多数人。正如一个人为了借钱买房，直接或间接的向认识的各种朋友都借钱，最后的人数即便再多，也不能称之为不特定多数人，因为此种借债行为的方向和范围是相对确定的（当然从理论上讲，将朋友的范围无限的扩大有可能达到不特定多数人，但实际上一个人能够借钱的朋友效力范围是有限的）。

从本质上来说，不特定多数人只是指方向的不确定性，而不是人数的多寡，人数的多寡不能成为判断不特定多数人的关键。当一个社会关系极其复杂的人向数量足够多的人借款时（这种数量已经完全超出了常态社会、正常人的接受范围时），如果只是以方向的不确定性作为判定的标准，就会使得问题的分析和研究不够透彻和明晰，笔者认为在这种极端情况下，便需要考察其它相关因素，即借款人直接借款、间接借款的人数并且借款人对于间接借款是否知晓以及是否存在诈骗等。在直接借款中，往往能够将钱借给借款人的数量是受到限制的；在间接借款中就需要具体分析了，如果借款人不知晓，只是被借款人为了帮助朋友向其它不特定主体借款，这种行为便不能因为人数的多以及间接借款人的不特定性而认定为向不特定多数人非法集资。而当借款人知晓间接借款并积极或默认这种行为的发生时，也不应当认定为非法集资，当这种借款人的数量多到超出正常人期望时，就需要考虑到其它构成要件，例如是否存在借款人的非法占有和诈骗进行综合考虑和认定。

【注释】

{1}高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2000年版，第427页。

{2}李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第65页。

{3}王幼璋：《经济犯罪疑案评析》，人民法院出版社2004年版，第49页。

{4}栾晓丽、刘新艳：论集资诈骗罪中‘非法占有目的’的若干问题，载《和田师范专科学校学报》2005年第2期。

{5}陈兴良：《罪名指南》，中国政法大学出版社1999年版，第443-444页。

作者：梁西圣  西南政法大学

来源： 人民司法