持有伪造的发票罪的认定标准探析

摘 要：持有伪造的发票罪是《刑法修正案（八）》新增加的条罪名，是指自然人或者单位明知是伪造的发票而持有，数量较大的行为。由于没有相关的司法解释，司法实务中对该罪的适用经常出现分歧，可以参考非法持有毒品罪的认定思路，对于出售伪造的发票、虚开发票的行为人被抓获后，随即从其家中、车上查获虚假发票，除非有证据证实查获发票并非用于出售或虚开，一般以出售伪造的发票罪、虚开发票罪一罪论处。而在认定虚开发票罪或其他发票类犯罪证据不充分的情况下，持有伪造的发票罪成为一条可供选择较为稳妥的路径。这或许是持有型罪名的司法价值所在，也是刑法规定持有伪造的发票罪的意义所在。

关键词

持有伪造的发票罪 持有型犯罪 数罪并罚 量刑数额

案名：赵某非法制造发票罪等案

对于持有伪造的发票罪能否与其他发票类犯罪数罪并罚，张明楷的观点认为：对伪造发票后而持有的，不再认定为本罪，而应认定为相应的伪造发票的犯罪[1]。从中国裁判文书网已公开的刑事判决文书来看，有的判决对出售伪造发票行为及持有伪造的发票行为数罪并罚，有的判决只定非法出售伪造的发票罪或虚开发票罪一罪，对持有伪造的发票罪未予认定。检察机关都是以非法出售发票罪及持有伪造的发票罪提起公诉，而通过公开搜索发现不少涉及金额上亿元的虚开增值税专用发票案件，对犯罪嫌疑人家中查获的伪造的发票也均以持有伪造的发票罪定罪处罚。可见对此问题法检存在明显的认识分歧，尚未形成统一认识，接下来本文将结合既有判决进行分析。

【裁判文书摘录】

判例1：

摘自（2014）思刑初字第748号。被告人赵某在经营厦门捷易达票务代理有限公司期间，为向购买机票的客户提供《航空运输电子客票行程单》（下称行程单），事先向他人购买伪造的行程单并开具给客户。2013年7月5日，公安人员在厦门市思明区侨岳里某号某室抓获被告人赵某，当场缴获1539份伪造的行程单，其中339份行程单已填开，1200份行程单系空白行程单。法院判决认定被告人赵某犯非法制造发票罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币10000元；犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑1年3个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币11000元。

判例2：

摘自（2017）苏0106刑初1039号。2017年6月12日12时许，被告人晋某某至南京市鼓楼区五塘广场地铁站1号出口附近，以人民币600元的价格向某出售10本共500张江苏省国家税务局通用定额发票，票面额共计50000元。经鉴定，以上发票均为假发票。2017年6月25日14时许，民警在南京市玄武区曙光大酒店门口抓获被告人晋某某，在其随身携带的挎包内查获9本共307张江苏省国家税务局通用定额发票，票面额28180元；20本共952张江苏公路运输集团有限公司客运专用定额发票，票面额40740元；11张江苏省南京市国家税务局通用手工发票（票面空白）。经鉴定，以上发票均为假发票。法院判决认定被告人晋某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币10000元；犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑9个月，并处罚金人民币15000元。

判例3：

摘自（2014）鄂武汉中刑终字第00346号。2013年10月24日11时许，被告人黄某在武汉市江岸区五福路13号春光五金建材商店门口，以人民币100元的价格，将《湖北省国家税务局通用手工发票》（以下简称《手工发票》）百元版2本、千元版2本（共计100份）贩卖给徐某，后被公安人员当场抓获。其后，公安人员又从被告人黄某随身携带的挎包内查获《手工发票》百元版5本（每本25份）、千元版34本（每本25份）、万元版2本（每本25份）、《武汉市地方税务局通用定额发票》5本（每本50份）、《湖北省国家税务局通用机打发票》20份，共计1295份。经鉴定，上述1395份发票均为假发票。原审判决认为，被告人黄某出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪。根据被告人黄某在公安机关的供述、证人徐某的证言等证据，证实被告人黄某主观上具有出售非法制造的发票的故意，客观上亦实施了出售非法制造的发票的行为，不宜单独认定其构成持有伪造的发票罪。湖北省武汉市人民法院审查认为，原审被告人黄某向他人出售伪造的发票后被公安机关抓获，公安人员当场从其身上搜出伪造的发票。黄某主观上有出售非法制造的发票非法牟取利益的故意，客观上亦实施了出售非法制造的发票的行为，其持有伪造的发票的目的是为了出售、牟利。根据黄某的犯罪目的、主观故意和客观行为，应以出售非法制造的发票罪一罪处罚。

判例4：

摘自（2015）合刑终字第00074号。被告人陈某兰和被告人何某晶系母女关系。2013年3月，陈某兰从浙江台州来到合肥租住于包河区文昌新村B区207室，后经人介绍从事假发票的销售生意，先后购买了大量伪造的空白发票，其中包括普通发票、增值税普通发票等。后陈某兰找人制作名片对外散发宣传，买票人通过名片上的电话，联系到陈某兰并提供出票单位名称、发票金额等内容。陈某兰便根据买票人的要求，用打印机将有关信息打印在空白发票上并加盖伪造的单位印章后出售给买票人。期间，何某晶帮助陈某兰在互联网上查询出票单位相关信息。2013年11月18日，陈某兰伙同何某晶用上述方法，给买票人吴某伪造了3张安徽增值税普通发票，票面额累计达101.1万元。截至案发，二人共牟利约45000元。2013年11月19日22时许，侦查人员在被告人陈某兰、何某晶租住处将二人抓获，并在现场及被告人所租用的仓库内查获了伪造的普通发票、增值税普通发票等共计2025份、伪造的印章65枚、制假工具若干。经查，被告人陈某兰所持有的2028份假发票，是案发后侦查人员在被告人住处及仓库内查获的，被告人陈某兰主观上具有出售非法制造的发票故意，客观上实施了出售非法制造的发票行为，故其持有非法制造的发票目的是为出售、牟利，因此本案应当以出售非法制造的发票罪一罪处罚。

【争议焦点】

通过上述判决不难看出，对出售类及虚开类发票犯罪，涉及持有型发票类犯罪时，法院形成了截然不同的两种处理意见。对于涉嫌非法制造发票罪、出售非法制造的发票罪的犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人身上、车上或家中查获的发票这部分，有的法院认定为持有伪造的发票，与非法制造的发票罪、出售非法制造的发票罪数罪并罚；有的法院从先前非法制造或者非法出售行为上分析判断，认定被告人持有伪造的发票是为了出售或者谋利，应当以出售非法制造的发票罪一罪论处。对于司法实例两种截然不同的判决，司法人员面对类似案件应当如何适用法律，成为亟需解决的问题，笔者认为有必要对持有伪造发票罪以及相关持有型犯罪进行梳理，然后决定如何在司法实践中准确适用。

【持有型犯罪的再梳理】

持有伪造的发票罪属于持有型犯罪之一，该罪名于2011年入刑，说明持有伪发票行为具有严重社会危害性，因为行为人可能利用发票实施发票类犯罪行为，如出售、伪造或者虚开。该罪立法意图在于堵塞拦截犯罪人逃脱法网，这即是对犯罪嫌疑人现在持有状态的一种否定，也是对未来危险状态的一种预防。需要说明的是持有伪造的发票罪降低了犯罪构成标准，不需要证明主观故意，在一定程度上减轻了公诉机关证明犯罪的证明责任，使得大量无法证明行为人主观故意的行为得以入刑。也就是说在没有证据证实有行为人已经实施了或者将要实施刑法规定的与发票有关的犯罪行为时，如果符合持有伪造发票罪的构成要件，则适用该罪名。作为非法持有类型犯罪这一种特殊的罪名，其特殊性在于非法持有行为通常是为其他发票犯罪行为作准备，在其他发票犯罪行为被定罪量刑时，非法持有通常会被吸收。但是，非法持有行为亦能够脱离其他发票犯罪行为，被单独进行刑法评价。那么，在何种情况下非法持有行为会被吸收，又在何种情况下被单独评价？下面笔者拟从持有型犯罪入手，探讨持有伪造发票罪的认定路径。

我国现行刑法关于持有型犯罪已经规定了9个罪名。1979年刑法规定了私藏枪支、弹药罪（第128条），1988年增设了巨额财产来源不明罪（第395条），1990年新增了非法持有毒品罪（第348条），1995年增加了持有假币罪（第172条），1997年全面修订刑法时增设了非法持有枪支、弹药罪（第128条），非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（第282条第2款）以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条），2011年增设了持有伪造的发票罪（第210条之一），2015年增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。从以上罪名的量刑幅度来看，持有型犯罪的量刑普遍低于后续犯罪行为，原因在于持有型犯罪偏重于法益保护而不利于人权保障，因而具有截堵性、补充性、最后手段性。为防止司法人员因推定出错而发生错误裁判的危险，立法上不宜盲目扩大持有型犯罪的范圍，法定刑配置也不宜过重。

目前对持有型犯罪规定较为全面的是非法持有毒品罪，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）就非法持有毒品罪的认定问题作了详尽规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于赎卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。笔者认为对于持有伪造的发票罪的认定可以参考非法持有毒品罪的认定思路，对于出售伪造的发票、虚开发票的行为人被抓获后，随即从其家中、车上查获虚假发票，除非有证据证实查获发票并非用于出售或虚开，一般以出售伪造的发票罪、虚开发票罪一罪论处。

回到上述司法判例，笔者认为在出售型、虚开型发票犯罪中，如果被告人始终不承认查获的发票将要用于出售或者虚开，客观推定并不十分确定，即无法确定该部分发票是将要用于虚开、出售或者赠与，认定虚开发票罪或其他发票类犯罪证据不充分的情况下，持有伪造的发票罪成为一条可供选择较为稳妥的路径。在行为人的身上、住所或者交通工具上查获大量假发票时，应当查明行为人持有伪造发票的目的和原因。如果能够查明行为人持有这些假发票的目的，就可以按照出售非法制造的发票罪、逃税罪等相关的罪名来进行查处。但缺乏以出售非法制造发票、逃税等罪名追责的证据，无法查清行为人持有此类假发票的目的，可以持有伪造的发票罪定罪量刑。实践当中，公安机关在查处发票犯罪案件时，经常在犯罪嫌疑人的身边、处所或者运输工具上查获大量的假发票，但无法查明假发票是否系犯罪嫌疑人伪造或者购买。在面对这类处于伪造与出售或者虚开假发票中间环节的行为时，存在法律上的盲区，修补这个盲区就是持有型罪名的司法价值所在，就是刑法规定持有伪造的发票的意义所在。

【持有伪造的发票数量巨大的认定标准】

持有伪造的发票有两个量刑幅度，对数量较大处2年以下有期徒刑，对数量巨大的处2年以上7年以下有期徒刑，对于数额较大的标准，根据2011年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》（以下简称《补充规定》）规定，对持有伪造的增值税专用发票50份以上或者票面额累计20万元以上、持有可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票100份以上或票面额40万元以上、及其他发票200份以上或者票面额累计80万元以上的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制、并处罚金。而对于数额巨大的标准，现无明确的司法解释规定，数额较大的上限也无法确定，这显然不利于打击犯罪。

通观发票类犯罪章节中，其实并未明确规定每个罪名的法定刑升格标准，对于量刑数额标准如何把握，1996年最高人民法院印发《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知对增值税专用发票类犯罪规定数额巨大为数额较大的标准5倍以上。但是根据最高人民法院研究室《法研[2014]179号》答复，对虚开增值税专用发票类犯罪不再适用1996年司法解释，在新的司法解释出台前，可以参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行，参照该解释数额巨大为数额较大的标准5倍。对符合《补充规定》第3条规定的，应当依法追究刑事责任。数量达到《补充规定》第3条规定标准4倍的，可以认定为数量巨大。故从上述司法解释及文件来看，在没有新的司法解释出台前，各省市可以先行通过出台量刑指导意见确定定罪量刑数额标准，而在此之前，地方公检法之间可以通过联席会议的形式确定该地区的数额标准，以统一法律适用，防止因法律解释漏洞而让犯罪嫌疑人逃脱应有的处罚。

注释：

 [1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第818-819页。

作者：王伟波  天津市东丽区人民检察院公诉部来源：《中国检察官》2019年第18期，P75-78