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赵正彬律师 2015-3-3 浏览次数:6236
摘要:北京刑事律师浅析关于职务侵占犯罪的疑难问题 根据刑法第二百七十一条第一款规定,公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
北京刑事律师浅析关于职务侵占犯罪的疑难问题  
    根据刑法第二百七十一条第一款规定,
公司、企业或其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。从法条上可见,职务侵占罪在数额上,没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释,在数额较大上规定了“5000—20000元”的选择幅度,在数额巨大上,也仅把10万元作为数额巨大的起点,而没有规定上限,因此,笔者认为,在职务侵占罪的量刑上,
应注意两个问题:
一、正确把握数额巨大的度量,在主刑上合理地在5—15年有期徒刑的幅度内量刑,综合考虑具体的犯罪情节。
二、充分利用附加财产刑,对于一些数额巨大且社会影响恶劣、情节严重的,应尽可能地适用没收财产,以体现法律的严肃性和刑法的震摄力。  
1、在共同犯罪中涉及职务侵占罪的定性问题。  
在现实生活中,犯罪形态往往是复杂多样的,任何犯罪都不仅仅限于个人实施,往往有数人共同实施的情况。实际生活中,公司、企业或其他单位中的国家工作人员与单位外人员共同侵占本单位财物;公司、企业、单位中的非国家工作人员与单位外人员共同侵占本单位财物;本单位中的国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的,应当如何定性?2000年6月以前,在刑法理论界,就此问题主要有以下几种学说:  
(1)分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪,即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪,对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。  
(2)主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名,主犯构成何罪,对于其他共同犯罪人也以何罪处罚。   
(3)实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。  
(4)区别对待说。该说认为如果共同犯罪的实施利用了国家工作人员的职务之便的,应定贪污罪。如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中国家工作人员之外的其他人员的职务之便的,应定职务侵占罪。  
2000年6月27日,最高人民法院审判委员会第1120次审判委员会会议通过了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,并于2000年7月8日施行,依照该《解释》规定:⑴行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。⑵行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪论处。⑶公司、企业或其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。  
该司法解释的通过及施行,及时地为刑法第二百七十一条提供了补充规定,为解决刑事司法实践中就职务侵占罪的认定所出现的一些疑难问题提供了法律依据。  
2、公司、企业或其他单位的人员在从事业务活动中将其他单位或个人因错误交付的数额较大的财物非法占为已有的,是否以职务侵占定罪?
有一种观点认为,应以职务侵占罪认定,理由是行为人的收受行为是一种表见代理行为,误交财物的单位始终认为所误交的财物是由行为人所在单位收受的,一旦发现错误,就会向该单位索还,其单位也有义务偿还,因此行为人侵占的其实是本单位的财物。笔者不同意这种观点。笔者认为,行为人将其他单位错误交付的数额较大的财物非法占为已有的,应以侵占罪论处。首先行为人所在单位并未实际占有财物,“表见代理”仅是错付一方的措词而已。其次,行为人对于占有的财产,在取得之前,根本没有非法占有的故意,行为人占有该份财物,是由于支付方的疏忽、过错造成的,行为人的持有是被动的,严格地说应当属于不当得利的范畴,但由于数额较大,又已被行为人非法占为己有,行为的性质发生了转化,构成侵占罪。   
3、在国有公司企业中,一般职工侵占公司财产的行为,应如何定性?
笔者认为根据刑法第九十条、第三百八十二条的规定,国有公司、企业中的一般职工不具备国家工作人员的身份,也就是说对国有公司企业的一般职工侵占公司财产的行为不构成贪污罪。如果国有公司、企业的一般职工是利用本人劳务上形成的便利而非法占有基于劳务关系而持有的单位财产,则应以职务侵占罪定罪处罚。如果利用的是由于工作关系而造成的其他熟悉环境等便利条件而非法占有公司财产的,则应以盗窃、侵占等其他犯罪处理。
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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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