无论是在法学理论界还是实务中，各个专家、实务工作人员对于索贿行为的认定皆有不同的看法及方式，本所律师在日常办案过程中也遇到过不同法院对“索贿”问题有不同认识的情形。所以，刑法中的“索贿”行为究竟指的是什么？对此又应当如何界定？

一、案例介绍

案例一（2023）青0103刑初305号：

青海省某干部先后三次向三人分别索取财物，共计31万元。但是根据证据显示，该三人皆在该干部的帮助下获得了利益，且皆表示在该干部向他们索取财物之前便一直有想要向其表达感谢的意思，此31万元都是给予其的感谢费，并未想过收回。其中二人还表示想要通过送钱与该干部搞好关系，以便在后期获得更多帮助。

从该案的判决结果来看，西宁市城中区人民法院认为本案中该领导干部的行为构成索贿。

案例二（2021）青0122刑初329号：

2013年6月被告人杨某为了在自家公司向银行贷款时获得该银行某领导的支持与帮助，便以给该领导的女儿投资入股的方式给予其779788美元，折合人民币4803338.12元。在该过程中，该领导以其女儿经商为由主动提出让杨某提供支持，暗示杨某向其提供财物，杨某因害怕断贷而向该领导行贿。

在本案中，西宁市湟中区人民法院认为该领导的行为不构成索贿。

以上两个案例皆是本所律师在实务中参与过的案例，对于以上两个受贿方主动索要财物的行为，法院作出了不同的解读与裁判。

案例一中的裁判逻辑体现为，国家工作人员一旦有主动索要财物的行为即构成索贿；案例二中的裁判逻辑体现为，“索贿”行为需要体现出一定的强制性，应当在违背行贿方意愿的前提下向其索要财物，并且收取财物。以上两种不同的裁判观点也恰好代表了现下学界及实务界对于“索贿”行为认识的不同理解。

二、对于“索贿”行为的两种认定方式

关于“索贿”行为，我国目前的法律中仅有《刑法》第三百八十五条对此作出了规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”即对于“索贿”行为，我国的法律仅有“索取他人财物的”这一句表述，对于这一句应当怎样理解，目前有两种较为主流的观点。

（一）“主动开口要”便构成索贿

有观点认为，索贿是指行为人主动向他人索要并收受财物的行为。在这个过程中，行为人的“索要”可以体现为以各种形式平和地主动索取，也可以是带有“勒索性”的索取。即不考虑行为人的索贿行为是否带有强制性、是否对行贿方产生强迫与压制以及行贿方的心理状态，只要以明示或暗示的方式在行贿人表示给予财物之前主动索取并接受了财物，便构成索贿。该判断方式的核心在于行为人是否在行贿方表示给予财物之前主动索要。有学者直接提出：索贿的显著特征就在于其表现的主动性，即行为人先向他人表示出要索取财物的意思。

在该种认定情形下，索取的外延大于勒索，勒索的情形被包含于索取的概念之中，因为只要行为人先向他人表现出索取财物的意思，其行为已经构成索贿，而不必再去讨论其行为是否具有强制性甚至是暴力性。对于相对方的主观心理也是同样，只要受贿方主动表达了索取财物的意思，不论相对人是心甘情愿交付财物或是出于被迫交付财物，受贿方的行为都构成索贿。

（二）索贿行为的本质体现为违背行贿人的意愿

另一种观点认为，索贿是行为人利用职务上的便利，乘他人有困难或有所求，以带有强迫性的方式向对方明要或者暗要财物的行为，即索贿具有明显的勒索性与胁迫性。由此可知，“索贿”具有三个特征：一是主动性。即行为人主动要求他人给予自己财物；二是带有一定的“勒索性”。即行为人一般以所掌握的职权为条件，乘人之危或有求于己，向他人施加精神压力。三是交易性。即索贿者以明示或者暗示方式使对方意识到，如果满足其要求，将会通过其职务得到好处；反之，其会利用职权对自己造成损害。

该种认识的实质就在于行为人的行为对相对人产生压力甚至带有一定的胁迫性，使对方在不情愿的情形下不得不交出财物。

三、如何界定“索贿”行为

在以上两种观点的基础上，笔者在此简要阐明个人对于“索贿”行为的理解。

（一）第一种观点未能体现出“索贿”行为的最本质特征，未能与典型的“受贿”行为作出明显区分

第一种观点更倾向于从受贿方的职务廉洁性出发，认为作为具有职权的相关人员不应当实施“索要”的行为，将“索贿”中的“索”理解为“索要”，一旦主动先提出索要财物的意思便一定构成“索贿”行为。该认定方式在一定程度上能够做到有力打击受贿类的犯罪，但笔者认为该认定方式偏向于语义性理解，而未能把握到索贿行为的实质。

笔者认为，在目前的法律对索贿行为未作出详细界定的前提下，对其的理解应当在汉语言的语义范围内作出最为狭义的解释。我国法律对此行为未作明确，更不像其他一些国家直接有“索贿罪”的相关规定，在此种情形下，为了保证刑法的适用正确、严格遵循罪刑法定，对于此类概念的理解应当更为注重语义以及概念范围边界的把握。

其次，索贿行为作为刑法的法定从重处罚情节，其本身即可成为一种受贿方式。那么在对其作出解释时就应当考虑刑法为何会如此规定？索贿型的受贿与收受型的受贿在本质上的区别体现为什么？将二者进行区分时应当力图体现刑法如此规范的目的，解释的结论要体现出二者在社会危害性、主观恶性等等能够评价其犯罪行为及影响量刑的要素之上存在的差异，从而体现出索贿为何要被从重处罚的实质根据。而笔者认为，以行为人主动提出索取财物的意思为标准，并不能达到以上目的。

最后，依据《刑法》第389条第3款[1]对于行贿罪的出罪规定可知，既然法律条文中明确提出了财物给予者在被“勒索”的前提下给予相对方财物的行为可能不构成行贿，那么为了保持刑法的体系性及条文之间的一致性，笔者认为对于“索贿人”的理解，其行为应当也具有一定程度的“勒索性”。从这一点来看，将行为人主动提出索取财物意思的行为作为判断是否构成索贿行为的核心依据，明显不妥。

（二）索贿行为应当带有一定的“勒索性”，其判断的实质在于行贿人违背自身意愿给予财物

笔者认为所谓的“索贿”行为应当体现一定程度的“勒索性”。此处的“勒索性”主要表现在索贿方的行为对行贿方产生一定的精神强制与精神压迫，从而使其在不情愿的前提下不得不交付财物，即交付财物的行为违背了行贿方的意志。

在此基础上，笔者总结出了以下几点以代表索贿行为应当具有的特征：

1.索贿方对财物获取表现出主动性，主导取得财物这一结果的发生。

这里需要强调的是何为在财物获取上表现出主动性？笔者认为，只要受贿方对于最后财物的取得结果具有实质上的主导作用，且积极促成该结果的实现，不论给予财物的意思由谁先提出，受贿方都有构成索贿的可能。

在受贿犯罪中主要有以下几种行为模式：行贿人积极主动推动行受贿行为的发生、双方之间完全达成送与财物的合意，并无某一方主要推动行受贿进程的情形、受贿方在整个行受贿行为中起主导作用。在最后一种情形中，受贿方便可能存在索贿行为。

行受贿行为既然能够发生，本质上说明双方之间存在钱权交易的行为，即受贿方有收取财物的意思，行贿方也存在送与财物的意思。因此，在笔者看来，谁先作出该意思表示对于行受贿行为来说，以此区分主观恶性、社会危害性的意义并不大。但是谁在该过程中处于主导、谁积极促成该事件的发生，甚至于以具有强迫性、压迫性的方式致使相对方作出相应的行为则对于区分该罪的恶性程度有着较重的意义。从一般来讲，行贿方迫使受贿方的情形几乎不存在，因此，受贿方是否存在此类行为便成为了判断其是否具有索贿行为的重要标准。

实务中经常会出现这样的情况：行贿人主动联系受贿人，表明其需要受贿人在某些方面向他提供帮助，而其也愿意给予一定的财物表示感谢，即给予财物的意思表示是由行贿人先提出的。但是在这之后受贿人利用自己具有的职权条件，向行贿方提高财物给予的要求，甚至已经超出了行贿人给予财物的预期及承受范围。在这个基础上，又对行贿人实施精神上的压迫，使其在不情愿的前提下送与自己财物。此时，笔者认为受贿方的行为依旧构成索贿。因为受贿方在财物获取的过程中主导了钱款的数额以及结果的发生，行贿方显然处于被动地位，而受贿方对于财物的取得具有明显的主动性。在这种情况下，即使最先提出送与钱款意思表示的主体为行贿方，乃至于其在后期给予钱款的过程中也会主动联系并将钱款送与受贿方，但从实质来看，笔者认为受贿方在该过程中具有索贿行为。

2.索贿方的行为对相对人形成精神强制，使其在违背自身意愿的情形下送与受贿方财物。

在上一点的基础上我们来讨论受贿方是否对行贿方产生了精神强制，是否以自己的地位、职权通过各种形式强迫行贿方向其给予财物，以此来确定行贿方给予财物时是否违背了自身意志，使得双方在该过程中并不具有完全平等自愿性。

这里就要提到笔者刚刚所讲的“勒索性”。为什么笔者会认为索贿行为会体现出一定的“勒索性”？其本质就在于受贿方在行为过程中对行贿人实施了精神强制，以压迫性迫使其在不情愿的前提下给付财物。这里要注意的是，此处所指的“勒索性”并不要求达到与敲诈勒索罪中的“勒索”相当的程度，否则会产生两罪竞合的问题，在判断“索贿”行为存在与否时，该“勒索性”不需要存在实施暴力等行为，只要能够确定行为人已经用其职权、地位等对相对人在精神上形成了强制，使其无法自由作出选择即可。

3.索贿具有职务性与交易性。

职务性与交易性主要表现在行受贿犯罪的本质上，即使受贿方不存在“索贿”行为，这两点特征在典型受贿犯罪中也是具备的。主要体现在受贿方凭借自己的职权及地位条件为行贿方谋取利益，而该过程中体现出了以钱换权的本质。

由于该两点不是判断索贿行为是否存在的主要标准，笔者在此不再赘述。

（三）对于以上观点亦有裁判案例的支撑

经过检索，吴仕宝受贿案（《刑事审判参考》案例第1431号）对如何认定索贿行为作出了较为明确的规定，其提出的界定方式也与笔者观点相吻合。

其提出的界定方式有以下三点：

（1）并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。

（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。

（3）实践中可以根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。

四、小结

自《刑法》实施以来，对于“索贿”问题的争论便一直存在。随着《刑法修正案（十二）》的出台，不难看出国家对于行受贿犯罪依旧保持着严打严查的态势，而对于“索贿”行为界定的争论也将一直继续下去。

以上便是笔者对于“索贿”行为的理解以及给出的几点界定方式，在以上的观点之中，不论哪个观点更加占据主流地位，不难看出的是对于“索贿”行为的构成，刑事辩护律师在实践中并不是辩无可辩，我们依旧有很大的余地为当事人谋求其最大限度之内的合法权益。而我们也期待着，法律对“索贿”行为作出明确的那一天。