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赵正彬律师 2018-2-12 浏览次数:1155
摘要:行贿罪中的“为谋取不正当利益”理解与辨析 “为谋取不正当利益”是行贿罪成立的主观要素。与不断加大行贿犯罪惩治力度的刑事政策相呼应,最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释对“为谋取不正当利益”作了扩大解释。然而,司法实践中对如何认定“为谋取不正当利益”仍存在诸多误区。虽然“为谋取不正当利益”应作实质把握,但在具体认定中,利益的归属、国家工作人员是否违规违法为请托人谋取利益、谋取利益与给付财物之间是否需有对应关系等都应作具体分析。
行贿罪中的“为谋取不正当利益”理解与辨析
      因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不以行贿罪论处。谋取不正当利益,根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定,不正当利益不仅指获得的利益本身不正当,而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益,也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益,是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下,利益是否正当取决于程序是否正当。因此,要求国家工作人员违反程序获取这种利益,就是一种不正当利益。因此对于行贿罪中的为谋取不正当利益一直以来,争议较多。以下是 南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥行贿罪中的“为谋取不正当利益”观点和解析。
      【摘要】 “为谋取不正当利益”是行贿罪成立的主观要素。与不断加大行贿犯罪惩治力度的刑事政策相呼应,最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释对“为谋取不正当利益”作了扩大解释。然而,司法实践中对如何认定“为谋取不正当利益”仍存在诸多误区。虽然“为谋取不正当利益”应作实质把握,但在具体认定中,利益的归属、国家工作人员是否违规违法为请托人谋取利益、谋取利益与给付财物之间是否需有对应关系等都应作具体分析。
根据刑法规定,行贿罪必须“以谋取不正当利益作为构成条件,用意将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去,从而缩小打击面。”[2]尽管这一立法意图是否可取存在争议,但仅从司法认定角度看,“利益”介入了“不正当”这一评价因素,而现实生活中,“正当”与“不正当”的区分度并不明显,因而该要素就成为司法实务查处行贿罪的难点。本文结合相关司法解释,就“为谋取不正当利益”的性质和司法认定作具体分析。 
一、“为谋取不正当利益”要素的性质
        一般认为,行贿罪主观方面是直接故意,行为人具有谋取不正当利益的目的。是否具有谋取不正当利益的目的,是区分本罪与非罪界限的重要标志。[3]但有理论观点认为,“为谋取不正当利益”既可能是主观要素,也可能是客观要素。因为可能存在这种情况,行贿人利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取不正当利益时或者为自己谋取了不正当利益之后,给予国家工作人员以财物,同样应构成行贿罪。例如,某甲受他人委托替他人办理房屋所有权过户手续,为少缴纳契税及相关滞纳金等费用,找到时任市房地产产权产籍监理所负责人乙,乙利用职权和地位所形成的便利条件,给相关人员打招呼。事后,甲向乙行贿人民币6万元。法院认定被告人甲犯行贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年。[4]换句话说,如果将“为谋取不正当利益”仅仅理解为主观目的,则国家工作人员为请托人谋取不正当利益前,请托人并没有行贿的故意。只是在谋取不正当利益之时或者之后,出于感激之情给予国家工作人员以财物,给付财物不是“为谋取不正当利益”,就不能据此认定“为谋取不正当利益”的主观目的,进而不能认定行贿罪。因为理论上有观点认为,“如果行为人在要求国家工作人员为谋取不正当利益时并未产生给予财物的意图,事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢,则不宜认定为行贿罪。”[5]
将“为谋取不正当利益”解释为既是主观要素,也是客观要素,对严织行贿犯罪的法网不无启迪,但逻辑上未必具有妥当性。将一种法定要素,既看作是主观的,又视为是客观的,可能会造成理论分类的混乱。在笔者看来,“为谋取不正当利益”只是表明请托人给予财物时的主观动因,即请托人给付财物是“因为”谋取不正当利益。包括两种情况:一是请托人“因为”需要谋取不正当利益而先给予国家工作人员以财物,这无疑是对公权力的一种直接收买行为;二是请托人“因为”国家工作人员为其谋取不正当利益后,出于感激之情而给予财物,将一开始并不具有权钱交易性质的行为转变为一种交易行为。
可见,无论“为谋取不正当利益”的时间产生在何时(在谋取不正当利益之前或者之中或者之后),“为谋取不正当利益”都是行为人给付财物的主观动因,而非客观要素,只要能够确认行为人给付财物是“因为”谋取不正当利益,就可以认定行为人的主观上具有“为谋取不正当利益”的目的。
二、“不正当利益”的司法解释范围
        最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)1999年印发了《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》),该《通知》第二条对行贿犯罪所规定的“谋取不正当利益”作了专门规定:谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”随着实践的发展,该《通知》暴露出对“不正当利益”的范围限制太窄的弊端,不能适应惩治商业贿赂犯罪的需要,于是,2008年,“两高”在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条作了新的界定,指出“在行贿犯罪中,‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’。”“两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条再次对“谋取不正当利益”作了扩张解释,“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。”“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’”。据此,不正当利益有以下三种情况:
(一)违反规定取得的利益
1.违法(违规)取得的利益。即从利益本身的性质看,该利益的取得违反了法律、法规、规章、政策或者行业规范的规定。判断是否为“不正当利益”,首先看其是否为非法利益。从1999年的《通知》看,这里违法内容非常广泛,既包括全国人大及其常委会制定的刑事、民事、经济、行政等法律,也包括国务院制定的各种规范性文件(规章),但不包括地方性的法规和规定,也就是说省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性的法规和规定不能作为判断利益非法性的依据。
至于“非法利益”的内容主要包括三种情况:一是对任何人并在任何情况下都是非法的利益。例如,走私、贩毒等得到的利益。二是只有特定主体能获得的利益,在不具备特定主体条件的情况下所获得的利益。如果具备特定主体条件的话,取得该利益是合法的,但不具备条件的情况下取得该利益,就是取得非法利益。例如,不具备上市条件的公司通过行贿而取得上市的资格,就是获取“非法利益”。三是特定主体应当履行的义务,非法得到减免。这种情况表现为通过消极的不作为而使财富间接地增加。例如,纳税人获得不合法的减免税款。[6]应该说,这一归纳反映了“非法利益”在现实中的表象。
2.违反政策取得的利益。1999年的《通知》和2008年的《意见》都将违反“国家政策”取得的利益作为“谋取不正当利益”的形式。2012年的《解释》将“国家政策”直接规定为“政策”。政策的概念比较泛化,有国家政策,也有地方性的政策。有全局性的政策,也有部门性政策,没有国家的限定,但政出多门的“政策”如果都作为判断“不正当利益”的依据,有相互冲突甚至与国家政策相悖之虞,一旦将不合理的政策作为出罪或者入罪的依据,刑法本身就可能被虚置。因此,笔者认为,仍应以“国家政策”作为判断的依据,只有这样,才能保证刑法实施的统一性。
(二)行贿人要求受贿人违反规定提供帮助或者方便条件,以获得该利益
这种情况,从获得利益的最终性质看,并没有什么违法性,但这一利益是要求他人或单位提供违法的帮助或者方便条件取得的。理论上,可以称之为“程序违法的利益”,并认为“程序违法的利益之所以被界定为‘不正当利益’:一是因为程序合法是利益正当的重要保证。国家工作人员通过违反程序,使请托人得到本来得不到或不一定能得到的利益,同时,使其他合法竞争者失去了本来可以得到或可能得到的利益,因而其所谋取的利益就具有不正当性。二是因为程序具有独立的价值,它可以使运作和决定的过程具有公正、民主的外观,从而提高实体决定的公信度和可接受性。”[7]但也有观点对司法解释的这一规定提出了质疑,认为“无论行、受贿人采用何种手段都不应当影响利益的性质,‘应得利益’不应当基于受贿人或者行贿人的不正当手段而转化为‘不正当利益’”“司法解释承认受贿人的手段可以影响利益的‘正当性’性质,实际上也就是承认‘手段的不正当性’可以影响利益的性质。”[8]这种观点似乎有一定的道理。但现实生活中,有些利益虽然是合法的,但该利益的取得仍有一个过程,正当的程序和手段同样具有独立的价值,不能为了目的而不择手段。例如,房地产公司将相关设计提交规划局,规划局的审批往往有个过程,为了加快审批进度而向相关人员提供贿赂,以简化审批程序,形式上,房地产公司谋取的尽管不是非法利益,但国家工作人员的行为已经造成了对公务活动正当性的实质侵害,作为行贿罪认定具有法理基础。
需要注意的是,2008年的《意见》将程序、手段上的“不正当利益”,扩大为要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下,根据法律授权或者依据职责制定的行业规范,对公司、企业、事业单位、团体或者其他单位工作人员的某些行为作出规范,实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化,与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。这些人员如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件,应当认定其为请托人谋取不正当利益。[9]
(三)违背公正、公平原则所取得的利益
1.在商业活动中取得的不公正利益。2008年的《意见》第九条第二款规定,在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。按照该解释起草者的诠释,这一规定将“谋取不确定利益”作为“谋取不正当利益”认定,扩大了“谋取不正当利益”的范围,故应当严格限定在招投标和政府采购等商业活动中,不能任意扩大其范围。[10]但有学者指出,《意见》将其局限于招标投标、政府采购等商业活动,解释过于狭窄,不当缩小了处罚范围。谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。例如,行贿人虽然符合晋级、晋升的条件,但为了使自己优于他人晋级、晋升,而给予有关国家工作人员以财物的,应认定为行贿罪。[11]笔者认为,此种观点是正确的,虽然《意见》是针对商业贿赂而提出的,仅解释了商业贿赂中谋取不正当利益的范围,但解释的精神应该具有普遍适用的意义。2012年的《解释》第十二条再次对“谋取不正当利益”作了扩张解释,规定“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’”,也就是说,不仅在招标、投标领域,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,均属于谋取不正当利益的情况。
竞争是指个人或群体在一定范围内为谋求他们共同需要的利益而进行比较和争取的过程。优势是指在竞争中能超过对手的有利条件和情势。在经济领域,正常的竞争优势,是一个企业在某些方面比其他的企业更能带来利润或效益的优势,源于技术、管理、品牌、劳动力成本等。组织人事管理中的竞争优势,是指竞争者在经历、学历和能力等方面具有超过其他竞争者的优势。现代社会是竞争的时代,正常的竞争,符合优胜劣汰自然法则,有利于推动社会的发展。谋取竞争优势,是指行为人在商业活动或者人事管理活动过程中,设法取得超过竞争对手的有利条件和情势。不正当竞争的手段繁杂,不胜枚举。
2.在经济、组织人事活动中违反公正原则取得的利益。行贿人追求竞争优势并非其最终的目的,而是意图取得竞争优势后由竞争优势所带来的利益。因为某种利益处于竞争性的场合,说明该利益的归属是不确定的,需要通过公平竞争程序和相关的公务行为裁量确定。这种公务上的自由裁量,决定了竞争领域存在着巨大的寻租空间。在正当竞争的情况下,竞争者凭借竞争优势实现了不确定利益到确定利益的转变,所取得的利益无疑是合法的利益。而通过行贿的手段谋取竞争优势,利益归属在一定程度上向行贿人倾斜,而其他竞争者失去了本来可能得到的利益。可见,通过行贿谋取竞争优势,在利益由不确定到确定过程中,排斥了竞争对手,背离了公平竞争的原则。就其本质而言,就是谋求受贿人提供违法的帮助以取得这些不确定的利益,手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性,取得的利益也随之被评价为不正当利益。由此,司法解释将通过行贿手段谋取竞争优势取得的利益作为不正当利益认定是合适的。[12]
三、谋取不正当利益的判定
(一)利益归属不影响行贿人谋取不正当利益的认定
一般情况下,行贿人是为自己谋取不正当利益而行贿,但实践中也有为他人谋取不正当利益而行贿的。例如,某市市长某甲为获得晋升,欲向上疏通关系,曾得到某甲帮助过的房产开发商某乙得知后,主动提出由其出面向国家工作人员某丙请托,送给某丙100万元,某甲认可。
不难分析,某乙出资100万元为某甲“买官”,则不正当利益的实际归属某甲,但某乙是行贿行为的具体实施者和贿赂的提供者,某甲和某乙应构成行贿的共犯。同时,该100万元本应是某甲支付的不法对价,因为某甲曾经为某乙谋取过不正当利益而送给某甲的,该款应作为某甲收受某乙的受贿款认定。因此,某甲构成行贿罪和受贿罪,某乙同时构成向某甲和某丙两个行贿罪。
(二)行贿人谋取不正当利益的主观目的一般不取决于受贿人的行为性质
在具体案件中,行贿人只要提出“谋取不正当利益”的要求就足以表现行为“为谋取不正当利益”的主观目的。至于受贿人事实上有无为其他人谋取非法利益、提供违法的帮助或者方便条件,不影响行贿罪的司法认定。
         实务中,行贿人谋取的利益不具有违法性,也没有向请托人要求提供违法的帮助,但受贿人在为行贿人谋利益的过程中提供了违法的帮助。对此,能否认定行贿人具有谋取不正当利益的主观目的?有观点认为,受贿人是否实际利用职务便利提供违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用,如果行贿人谋取的利益并没有违反国家规定,受贿人在接受行贿人财物后提供了违法(违规)的帮助,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”,只有行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助,或者在受贿人业已提供违法性帮助的情况下,才能认定行贿人出于“谋取不正当利益”的目的。[13]站在主客观相统一的立场上,这种观点无疑是正确的。不过,就实务操作而言,司法认定应着眼于交付贿赂对于“谋取不正当利益”的推定功能。一般情况下,请托人交付了贿赂,受贿人事实上又提供了违法的帮助或方便条件,就应推定行贿人主观上具有“谋取不正当利益”的目的,该利益事实上也应依法评价为不正当利益的,则请托人应构成行贿罪。只有请托人提出相反证据的情况下(如明确向国家工作人员提出不要提供法律政策不允许的帮助),也确实不知道国家工作人员是通过违法的帮助才获取的利益,才能认定行贿人主观上缺乏“谋取不正当利益”的目的。
理论上也有观点认为,“在被勒索的情况下,行贿人缺乏谋取不正当利益的主观意思,但法律规定,如果行贿人客观上获取了不正当利益的,以行贿罪定罪处罚。”[14]笔者认为,这种观点并非妥当。行贿人既然缺乏谋取不正当利益的主观故意,客观上也不知道国家工作人员是提供违法帮助为其谋取了利益,仅仅因为国家工作人员实施了违法行为,就认定行贿人也属于谋取不正当利益,有客观归罪之嫌。
(三)行贿人谋取不正当利益与给予国家工作人员财物应具有对应关系
实务中,一些行为人在逢年过节以“感情投资”的方式给予国家工作人员财物,给予财物时,并没有直接提出谋取利益的要求,案发时,国家工作人员也没有为行为人谋取不正当利益的事实。行为人的行为能否认为具有“谋取不正当利益”的目的进而认定为行贿?理论上有观点认为,由于行贿犯罪“为谋取不正当利益”属于主观要件,故只要存在谋取不正当利益的意图,又具备现实的行贿行为,即可概括性地连接构成要件的对应关系,无需进行特定且明确的对应性认定。认定请托人是否存在行贿犯罪的概括故意与谋取不正当利益的主观意图,应当以贿赂物品的数额价值为基础。超过一定数额标准的“感情投资”超越了正常人际交往的范畴,明显具有通过贿赂手段谋取不正当利益的犯罪意图。无论请托人给付财物的感情投资行为与谋取不正当利益间隔多远,对犯罪故意、行为性质以及谋取利益与给付贿赂的概括关系均不产生任何影响。[15]
笔者以为,上述观点对严密行贿犯罪的法网具有启迪意义。但作为实然的司法而言,扩大了刑事责任范围,缺乏法律依据。首先,行为人平时逢年过节送钱送物,大都出于谋取利益的长期投资,推定行为人送礼是为了谋取利益,并无不可。但不能断然推定这种谋取利益就是为了谋取不正当利益。因为“在‘感情投资’过程中,‘投资人’并未提出任何请托事项,只是为了将来办事方便做前期投资,有时甚至是想通过这种送礼形式先与国家工作人员搭上关系,逐步培养‘感情’,在获得该国家工作人员信任之前,再作进一步‘投资’。”[16]谋利益包括谋取合法的正当利益和谋取不正当利益,不能排除行为人平时“感情投资”是为了谋取正当利益,或者为了维持已经得到的正当利益,而谋取正当利益的行贿行为在现行立法上尚不构成犯罪。其次,所谓超过一定数额,实际上很难有一个清晰的界限,缺乏可操作性。因此,对行贿罪的司法认定而言,给予财物应与谋取不正当利益有对应关系,没有明确谋取不正当利益要求的“感情投资”式的给予财物行为不能简单推定为“谋取不正当利益”。
(四)谋取竞争优势的认定
1.竞争领域的范围。现实生活中的竞争领域很多,涉及经济、政治和文化等方方面面。但近年来不正当竞争以经济和组织人事领域为甚,前者表现为曾经专项治理过的商业贿赂,后者以买官卖官为典型。故2008年《意见》和2012年的《解释》,将“谋取竞争优势”的行贿行为限定为上述领域:
第一,经济活动领域。招标投标、政府采购等商业活动是不正当竞争的重灾区。根据招标投标法的规定,招标投标是在货物、工程和服务的采购行为中,运用竞争机制的作用,有组织开展的一种择优成交的方式。公平、公正是招标投标活动的核心,根据招标投标法第五十三条规定,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据政府采购法第二条的规定,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。与招标投标活动一样,政府采购需要遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。根据政府采购法第七十七条的规定,供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。当然,经济领域应作广义的理解,泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。
第二,组织人事管理活动。该领域的行贿活动,将职务、职位作为可以交易的特殊商品,使得一些地方买官卖官横行,成为吏治腐败的源头。以往“买官卖官”案发后,往往只是卖官者身陷囹圄,买官者却毫发无损。单向式的治理成为“买官卖官”难以遏制的重要原因。司法解释将其作为“谋取不正当利益”,无疑为追究买官者的刑事责任提供了法律依据。[17]
不过,“组织人事管理活动”是一个需要界定的场域。一般来说,组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部,即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升等,各级人大代表、政协委员选举和提名推荐,都具有一定的竞争性,属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘(如公立大学教师的职称评聘)、中科院的院士遴选,不但具有较强的竞争性,而且与工资待遇等直接挂钩,应属于“组织人事管理”的一个组成部分。不过,像单位的年度考核、评优评先等,是否属于“组织人事管理活动”,值得进一步研究。
2.“谋取竞争优势”的行贿时间。谋取竞争优势的行贿行为,就发生的时间看,应该是发生在商业活动或者人事管理活动过程中,包括以下两种情况:
第一,在招标投标、政府采购等商业活动中和在经济、组织人事管理等活动中,事先给予相关单位或者个人财物的,应直接认定为“谋取竞争优势”。应该说,大部分的情况下,谋取竞争优势的行贿都是发生在竞争性活动之前或者进行过程中。
         第二,在招标投标、政府采购等商业活动中和在经济、组织人事管理等竞争性活动中,约定给予相关单位或者个人财物的,应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先,行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序,其“谋取竞争优势”的目的已经显露,应当认定为“谋取竞争优势”。日后,行贿人兑现了先前的允诺,应构成行贿罪的既遂,如果行贿人没有实际给予财物的,可以构成行贿罪的未遂。
应当指出,如果行为人在竞争活动中并没有给予或者允诺给予相关个人或者单位财物,但在利益实现以后,给予相关个人或者单位财物以事后酬谢的,给予财物没有与谋取竞争优势联系起来,也没有违背竞争活动过程中的公平、公正原则,接受财物的一方虽然可以成立受贿罪,给予财物的行为不是为了谋取不正当利益,不构成行贿罪。
3.维持竞争优势是否属于“谋取竞争优势”?如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就有一定的竞争优势,为了维持这种竞争优势而给予财物,是否属于“谋取竞争优势”?理论上存有一定异议。有观点认为,“招标投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系,其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性,推定符合‘谋取不正当利益’要件。但是,投标单位证明其符合投标条件,尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物,但如果职务人员并没有泄露投标秘密,或者没有暗中提供帮助,或者没有实施倾向性的投票行为,行贿单位在竞标中符合最优中标条件,投标单位就不能属于《意见》第九条第二款中所指的‘给予相关人员财物以谋取竞争优势’,因为竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系,行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争,而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳,则中标结果不能认定为不正当商业利益。”[18]还有观点认为,即使是在谋取不确定利益的情况下,如果“行贿已成为‘行规’或‘潜规则’,行为人处于自我保护的心理而行贿,”也可不认为是犯罪。[19]笔者认为,这些观点是值得商榷的。是否为了“谋取竞争优势”,是行贿人的主观内容。一方面,虽然贿赂客观上没有取得实际的效果,但只要行为人在行贿过程中表达出顺利获得竞争利益的愿望,就反映行为人主观上有谋取竞争优势的故意。行贿人在相关的竞争性经济活动或者组织人事管理中使用行贿的手段,都应直接推定为行为人具有“谋取竞争优势”的不正当目的。另一方面,竞争优势本身是动态的,所谓行为人在竞争过程中的竞争优势,实际上也是不可靠与不确定的。况且,即使行为人当时确有竞争优势,其为了维持和巩固自己的竞争优势而行贿,同样是违反了既定的被人们所期待的“游戏规则”,违反了相关法律、法规和国家政策以及国务院的各部门规章,违背了公平竞争的原则,故应作谋取竞争优势认定。
         总之,谋取竞争优势应该包括两种情况:一是本来没有竞争优势,试图通过行贿取得竞争优势。二是本来有一定的竞争优势,为了维持竞争优势而行贿。作此种认定也符合相关国际公约的精神。例如,根据《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》,“无论涉嫌的公司是否是最合格的投标公司,也就是说,即令不行贿本来也应当被授予相应业务的公司,为了获得或保有业务或其他不正当利益而行贿就是第一段所述意义范围内的犯罪行为(指行贿外国公职人员罪——笔者注)。”
(五)采取违规违法的方法要求谋取正当利益
         行为人要求的利益本身是合法的或者没有证据证明是不正当利益,但行为人用违规违法的方法向请托人提出这样的要求,能否作为“为谋取不正当利益”认定,需要进一步分析。例如,检察机关指控,被告人黄某作为其所在单位鹏房公司及国美公司的主管人员,指使被告人许某于2006年至2008年间,向时任公安部经济犯罪侦查局副局长兼北京直属总队总队长的相某提出请托,要求相某在办案过程中提供违规违法的帮助,并先后指使被告人钟某给予相某款、物共计人民币106万元。庭审中,被告方辩护人提出,黄某等因为鹏房公司涉嫌经济犯罪被调查,担心影响国美公司的经营,造成银行对国美公司的授信额度降低,故向相某提出的是保密调查、尽快结案的要求,其请求正当合法,不属于不正当利益,所给予的款项是基于对有关人员注意执法方式,保护企业合法利益所表示的感谢,因此不属于行贿。法院经审理后评判认为,被告人黄某直接或者通过许某私下约见有关办案工作人员,提出尽快结案、保密调查等要求,虽然现有证据无法证明所提要求的内容本身违法,但私下约见并宴请办案人员的行为,违反了国家执法机关工作人员在案件办理过程中禁止私自会见当事人并接受当事人宴请、请托的有关规定,在客观上对办案人员施加了不正当的影响,干扰了正常的执法工作,这种形式上的违法性,亦属于谋取不正当利益的情形,而事后给予办案人员款物的行为,与通过违法形式向办案人员提出要求并得到满足之间存在特定联系,其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件。故上述辩护人的意见,法院不予采纳。[20]实际上,法院判决对“为谋取不正当利益”作了扩张性的解释。即使行为人谋取的是正当利益,但采用违法违规的形式向国家工作人员提出,也属于“为谋取不正当利益”。
         因此,学界一直呼吁,立法应取消“为谋取不正当利益”要件,笔者也深以为然,但需要说明的是,不应简单地取消了之,而应以“为影响国家工作人员职务行为”取代“为谋取不正当利益”。笔者曾对此有过论证,不再赘述。
         行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应,行贿也分为两种情形:一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下,无论行为人意图谋取的正当利益是否实现,均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下,如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物,只有在行为人获得不正当利益的情况下,才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的,不是行贿。此外,根据刑法第389条第2款之规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,也应以行贿论处。这种特殊行贿行为,理论上也称为经济行贿罪。
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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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