北京贪污贿赂罪辩护律师网
受贿罪
受贿罪概念
受贿罪构成要件
受贿罪立案标准
受贿罪量刑标准
受贿罪区别界定
受贿罪相关博文
受贿罪司法解释
受贿罪案例
受贿罪辩护律师
赵正彬律师 2014-3-4 浏览次数:5241
摘要:受贿罪的客观方面-如何认定“利用职务上的便利” 受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。

受贿罪的客观方面-如何认定“利用职务上的便利”  
      关于“利用职务上的便利”这一要件,最高人民法院和最高人民检察院于1985年在《关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答(试行)》中作了权威性的解释,其中强调指出:“利用职务上的便利,是构成受贿罪不可缺少的条件。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条对受贿罪的定义作了明确的法律规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”两高的司法解释和人大常委会的补充规定明确了“利用职务上的便利”是构成受贿罪不可缺少的条件。那么,如何理解“利用职务上的便利”呢?1989年11月6日两高在《关于执行(惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》中规定:“受贿罪中‘利用职务上的便利’,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权力。与职务有关是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人的职权,而是指利用本人职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中想请托人索取或非法收受财物的,应以受贿罪论处。对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿罪论处。”司法解释虽然揭示了何为“利用职务上的便利”,然而,这一司法解释并不十分明确。
对此,理论界也存在诸多不同认识,大致有以下几种观点:  
1、“利用职务上的便利”在含义上包括两个彼此联系的方面,一是基于本人身份而享有的职权;二是由于职务而派生出来的工作便利,利用工作便利多发生在第三者存在的场合。行为人与第三者之间虽然不存在行政上隶属关系,却存在业务上的依赖关系,横向的经济关系或工作上的相互制约关系,行为人虽然不能用行政领导的身份对第三者发号施令,但其担任的职务所具有的地位,对第三者存在现实的影响,这种影响力就是行为人得以利用的工作便利。  
2、“利用职务上的便利”,一是包括利用职权范围的权力所造成的方便条件;二是利用包括与工作相关联的便利所造成的方便条件。后者指国家工作人员在工作中与本单位或其他单位发生联系的情况下而产生的一切便利条件,既包括行为人利用同一单位人员和自己职权的权利而进行犯罪的情形,又包括行为人属于两个或两个以上单位的人员,或者单位人员与社会人员合谋犯罪的情形。  
3、“利用职务上的便利”包括两种情况:一是通过受贿人本身职务所造成的便利条件;而是受贿人利用他人职务上的便利,即利用本人的职务便利和利用他人职务便利。受贿人凭借自己的职务影响或者人事人情关系,向其他国家工作人员要求给与行贿人以利益。在这种情况下,受贿人虽然没有直接利用自己职务的便利,其为行贿人谋利是通过第三者的职务条件所实现的,但这种间接利用他人职务的便利而实施的行为,也应视为受贿人利用职务上的便利。  
4、“利用职务上的便利”包括三层含义,一是直接利用职权的方便条件;二是利用自己职务的影响,即职权范围的延续;三是行为人利用了原有职务的影响,即职权的时间延续。  
5、“利用职务上的便利”不包括与工作相关联的便利条件所造成的方便条件,“工作便利”是一个很不准确的概念,把工作便利作为受贿罪的构成要件,不仅没有立法依据,在实践中也会混淆罪与非罪的界限。  
笔者认为,就现行《刑法典》第385条和第388条进行分析,利用职务上的便利,是指利用本人职权范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权,以及其所形成的便利条件。一般认为,从法律上讲,“职务”具有以下特征:一是职务的合法性。即行为人所拥有的职务是根据法律、法规或者政策所赋予的,具有合法性。职务合法取得的形式,主要是指职务必须由依法任命或者选举或者聘用等方式所产生。二是职权的法定性。职务的前提是行为人享有一定的职权,而这一职权是法律所规定的,这与国家工作人员的性质直接相关。三时义务法定性。即具有一定职务的国家工作人员,不仅具有其法定权力,而且具有法定义务,这是法律对国家工作人员的基本要求。实际上,可以说国家工作人员不得收受贿赂本身就是其法定义务之一,因此,如果接受贿赂,就是违反了这一义务。  
受贿罪作为一种职务犯罪,这就决定了其客观要件需要与职务、职权息息相关,就必须有职务上的廉洁义务受到侵犯的客观事实,就必须是拥有这种职权的主体才能单独成为受贿罪的主体。正如赵秉志先生所言:“受贿罪‘利用职务上的便利’,是受贿罪构成中不可缺少的条件,‘利用职务上的便利’在本质上就是职权。”我们知道,受贿罪是权钱交易的犯罪,他所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁义务,因此,在客观方面体现受贿罪的本质特征除索取、收受贿赂的行为以外,体现在国家工作人员身上就是对权力的利用。其一就是直接利用自己的职务行为。职务是职权和义务的统一,其职务的具体活动的内容,对国家和社会而言是其所应尽的义务,而对职务活动的相对人而言,则是其享有的职权。行为人利用自己的职务行为索取、收受贿赂,实际上是利用其对相对人所具有的职权索取、收受贿赂。因此,他必然侵犯了职务行为的廉洁义务,构成受贿罪。除此之外,国家工作人员尽管没用直接利用其职务行为索取、收受贿赂,但他直接利用自己职务所具有的权力,通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益,从中索取、收受贿赂,同样侵犯了权力的廉洁义务,构成受贿罪。那么,为什么行为人没有直接利用自己的职务行为,而是通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益,从而索取、收受贿赂,如何判断其侵犯了职务行为的廉洁义务,构成受贿罪呢?我们知道,权力具有制约性,这种制约性一方面表现在单位内部或某一系统的上下级之间、各职能部门之间的制约关系;另一方面表现在担任某种职务的公务人员在处理公共事务,直接与有关单位或当事人之间的制约关系。同时,这种制约性既可以体现在职务本身,也可以体现在职务行为本身。可以说,行为人利用职务行为索取、收受贿赂是利用职务行为的制约性,而行为人利用其他国家工作人员的职务行为,则是利用了职务本身的制约性,其实质都是利用职权的制约性,侵犯职务行为的廉洁义务,从而构成受贿罪。


相关链接
 上一篇
 下一篇
 

赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
咨询热线 13811068599 

 
聚卓伟之才
扬浩然正气
 
北京市浩伟律师事务所 © 版权所有 京ICP备10040864号  京公网安备 11010202007657号