北京贪污贿赂罪辩护律师网

挪用资金罪疑难问题探讨

赵正彬律师 2014-8-12 浏览次数:5858
摘要:挪用资金罪疑难问题探讨 正常的借贷资金,除了出借方内部有审批手续,一般都有借款协议、合同,款项去向列入财务账册,单位内部的记载是清楚的,也是公开的。

挪用资金罪疑难问题探讨
挪用资金罪是侵犯财产罪的一种类型。《词源》解释:“挪”即移动,“用”指使用。“挪用”就是指改变事物的本来用途,将其转移作其他用途。我国《民法通则》第 71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有,使用,收益和处分的权利。”即所有权包括占有、使用、收益、处分等四种权力的表现形式。而挪用资金罪则是对单位资金的占有权、使用权、收益权的侵犯。其中占有权是指所有权人对资金实际上的占领和控制的权力;使用权是指依照资金的性能加以利用的权力;收益权是指收取资金利益的权力,其利益包括孳息和利润。
一、关于挪用资金罪的犯罪对象问题
本罪侵犯的对象是本单位资金,即属于公司、企业和其他单位经营、管理的款项。一般指处于货币形态的本公司所有资金,也包括处于该单位经营、管理、使用、保管之中的资金。它区别于实物形态的公司财产。
资金,根据语义解释,是指可以用作流通手段、支付手段的处于货币形态的财产。因此,除人民币外,还包括外币(如美元,英镑等)。同时,根据1997年10 月12日最高人民检察院关于《挪用国库券如何定性问题的批复》的有关精神,在实践中对本单位所有或经营管理中的,作为货币财产表现形式的有价证券,如国库券、股票、债券、存单等,也可以认定为该罪的侵害对象。
此外,公司、企业使用、经营、管理的物资设备能否成为本罪的犯罪对象呢?笔者认为物资设备超出了资金的文义范围。因此,在没有有关部门作出司法解释前,不能将挪用物资设备的行为以挪用资金罪定罪处罚。
二、以单位定期存单为他人贷款做质押担保的行为,是否能构成挪用资金罪
  有这样一个案例,某公司总经理刘某擅自用本单位的一张金额为500万元人民币的定期存单,为他人(系个人)的450万元贷款作为期一年的质押担保。后因贷款人到期不能还贷,致使质押款中的486万元(包括36万利息)被银行扣划,造成公司损失。针对这一案例,有些人认为该行为不构成犯罪。因为行为人没有直接将本单位的资金借贷给他人;有些人认为该行为构成犯罪,但对于挪用的数额有不同的认识。 
  笔者认为,该行为构成挪用资金罪,挪用的数额为 500万元人民币。其理由是,根据《中华人民共和国担保法》的规定“动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”,“质押合同自质物移交质权人占有时生效”。为此,当存单出质后,该存单已脱离了其单位的控制。其次,虽然“他人”只贷了450万元人民币,不影响其单位对余款(扣除利息以后)的所有权,但这一行为却侵犯了该单位对500万元人民币的占有权、使用权和收益权。笔者赞同的观点是认定挪用的数额与挪用所造成的风险是两个不同性质的问题。只要行为人实施了挪用的行为,侵犯了资金的占有权、使用权和收益权,即构成挪用资金罪。至于是否造成实际损失,并不影响该罪的构成。
三、挪而未用是否构成犯罪
挪用资金一般由两个行为组成,即“挪”和“用”。但实践中有这样一种情况,例如某甲为了个人买房,擅自将公司的20万元备用金带回家中,打算用该款支付部分购房款。但由于没有找到满意的住房,该款一直放在家中未用,6个月后案发。就该案而言,是一种典型的“挪而未用”的情况。对此是否构成犯罪,有不同的意见。第一种意见认为,挪用资金必须由“挪”和“用”两个行为组成,只“挪”不“用”的行为不能认定为犯罪;第二种意见认为,该行为能认定为犯罪,但属于犯罪未遂;第三种意见认为,如果有“挪而未用”的行为,同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的情况的,应该认定为犯罪。  笔者同意第三种观点。根据《中华人民共和国民法通则》,所有人对自己的所有物享有绝对的排他权,有权决定是否使用和由谁使用自己的所有物。《刑法》设立挪用资金罪的目的在于保护资金不被非法挪用,任何挪用行为都有社会危害性。当资金被挪出后,已经脱离了单位的控制,单位对该资金的占有权、使用权和收益权已经受到侵犯,不管挪用人是否实际使用,对挪用资金罪客体的侵害已经完成。所以,挪用人只要已经使资金脱离了单位的控制即应认定为既遂。但是,挪用资金既遂并不等于犯罪,构成犯罪则必须符合法律对其三种不同的使用形式构成犯罪的要件的特殊要求。
当出现“挪而未用”的情况,由于没有实际使用,不能认定为进行“非法活动”或“营利活动”,也不能认定为挪用资金罪的未遂,但属于“挪用资金归个人使用”。所以,只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成条件的,应认定为犯罪。
四、关于资金使用人是否构成挪用资金罪的共犯问题
  资金使用人是否构成挪用资金罪的共犯,不在于对被挪用的资金是否使用,也不在于是否明知使用的款项属于公司资金,而在于挪用资金过程中,是否具有共同的故意和共同的行为。如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用资金的,则使用人构成共犯;如果使用人与挪用人没有共谋,没有参与挪用资金的活动,即使使用人明知是被挪用的资金而使用的,也不能将使用人以挪用资金罪论处。
  同时,在计算这类案件的挪用数额时,应当以共同挪用的数额作为每个人的数额,特别是共同挪用,分别使用的情形,不能认为某一共犯使用数额少因而挪用数额就少。认定挪用数额不应考虑其使用数额,但共同犯罪中每个人归自己使用的数额差别,应当在量刑时作为犯罪情节予以考虑并区别对待。对共同挪用资金后全部归其他人使用的情形,每个人的挪用数额也应全额计算。 
五、挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪
就该问题,最高人民检察院在2000年曾有过相关的批复,即《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》。其中规定,筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据《刑法》第二百七十二条的规定,追究刑事责任。
六、挪用与借贷的区别
在现实生活中,公司、企业的工作人员将本单位的资金借贷给自己和他人使用的情况比较普遍,对此类行为能否以挪用资金罪追究,司法实践中争议很大。笔者认为,对此类行为应区别情况,分别对待。
根据我国法律、法规的有关规定,公司、企业之间是不能开展借贷业务的。1996年6月中国人民银行贷款通则第61条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷和变相借贷的融资业务”。据此,我们认为公司、企业等单位将资金借贷给其他公司、企业及个人使用的,即属违法行为。在研究某一借贷行为是否属于挪用资金时,其前提条件是这种行为是否正常,而不是是否合法。这种行为虽具有行政违法性,但根据《刑法》规定尚不构成犯罪。在此基础上,判断该借贷行为是否正常的关键,就是看是否经过内部审批。如果内部经过正常审批或集体研究,则一般可以认定为正常的。具体可以从两方面考察: 
1.要看是否履行合法的审批手续,正常的借贷资金是经资金所有权人同意的行为,是出借人与使用人双方都自愿的行为,属资金所有人与使用人之间正常的借用法律关系。如果行为人未报经领导批准或者单位的领导既未经集体研究决定,也不是在职责权限内,擅自做主将公司资金借给他人使用,则其行为有挪用资金的嫌疑。否则一般不宜视为挪用资金。
2.要看是否办理了合法的手续,正常的借贷资金,除了出借方内部有审批手续,一般都有借款协议、合同,款项去向列入财务账册,单位内部的记载是清楚的,也是公开的。而挪用资金属行为人擅自动用资金,一般没有合法的手续,大多是巧立名目借用各种名义将资金挪出,如借口没有收回贷款而将收回的贷款挪作他用或者以支付货款的名义将资金挪作自己使用等,对资金的所有人而言,行为人的行为带有欺骗性,隐蔽性,有时甚至一时无账可查。
七、挪用公款罪的有关问题解释是否适用于挪用资金罪
挪用公款罪与挪用资金罪是两个最相类似的犯罪。在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为,主观方面都有挪用的故意,有时犯罪对象有可能都是公司、企业资金。为此,在实践办案中,经常把挪用公款罪的有关问题解释来“套用”挪用资金罪。但笔者认为这两个罪是独立的,尤其在认定“归个人使用”的问题上不能互为适用,理由如下:
其一,挪用公款罪与挪用资金罪在客体上和主体上有本质的区别。前罪侵犯的客体是公款的使用权和国家工作人员的廉洁性,系复杂客体;后罪侵犯的客体是公司、企业资金的使用权。前罪的犯罪对象为公款,属于公共财产;后罪的犯罪对象是公司、企业或其他单位的资金,既可以是公共财产,也包括私有财产。前罪的主体是国家工作人员;后罪的主体是公司、企业或者其他单位主管、经手、管理本单位资金的非国家工作人员,包括董事、监事或者职工等。
其二,从《解释》的名称而言,每一次都明确规定了其适用范围,有一定的针对性。如《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》等等。
其三,《刑法》的解释是指对《刑法》规范的法律术语的含义及其在司法工作的具体应用问题的阐释,它可以及时弥补《刑法》立法中的某些不足,而且根据客观情况的变化,按照立法的意图和刑事政策,还可以对某些条文赋予新的含义。根据解释的尺度的不同,可分为字面解释,扩充解释,限制解释。而挪用公款罪和挪用资金罪的相关解释都是一种扩充解释。法律之所以区分这两类犯罪并对挪用公款罪规定较重的处罚,就在于挪用公款罪不仅侵犯了对本单位资金的使用权,更重要的是由于挪用人的国家工作人员这一特殊身份侵犯了国家职务行为的廉洁性,所以才需要予以更重的处罚。同时,为了更加有利于打击国家工作人员的职务犯罪活动,挪用公款罪的解释要比挪用资金罪的解释更广一些。综上,如果将挪用公款罪的有关问题解释套用于挪用资金罪,是违背罪刑法定原则的有关精神的。

推荐阅读:
 上一篇
 下一篇
 

北京贪污贿赂罪刑事律师网专业办理贪污罪受贿罪挪用公款罪职务犯罪为主要业务的刑事辩护律师精英团队,致力研究受贿罪量刑标准贪污罪量刑标准挪用公款罪量刑标适用,专注于贪污罪,受贿罪,挪用公款罪量刑幅度辩护及无罪辩护的北京刑事律师,倾心于刑事辩护律师业务的北京刑事律师网咨询热线 13811068599  赵正彬律师 

挪用资金罪
挪用资金罪量刑标准
挪用资金罪构成要件
挪用资金罪立案标准
挪用资金罪区别界定
挪用资金罪相关博文
挪用资金罪司法解释
挪用资金罪案例
挪用资金罪辩护律师
挪用资金罪解析
 
 
聚卓伟之才
扬浩然正气
 
北京市浩伟律师事务所 © 版权所有 京ICP备10040864号