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赵正彬律师 2018-1-9 浏览次数:1480
摘要:挪用公款罪|如何认定挪用公款归个人使用?北京挪用公款罪律师 行为人多次挪用公款,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,而每次挪用的间隔时间都不超过三个月,对此,应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时,挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
挪用公款罪|如何认定挪用公款归个人使用?
       行为人多次挪用公款,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,而每次挪用的间隔时间都不超过三个月,对此,应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时,挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
【基本案情】
    公诉机关:某省某某市人民检察院
某省某某市人民检察院以被告人李某犯挪用公款罪,向某某市人民法院提起公诉。
起诉书指控:2000年元月至7月,被告人李某利用担任某某市农业机械供应公司(以下简称为农机公司)经理的职务之便,多次指使出纳刘某将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业某某市某机械厂(以下简称某机械厂)使用,数额达38.7l万元。后李某将款退还。李某利用职务之便挪用公款数额巨大,归个人进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。
      被告人李某辩称,其行为不构成挪用公款罪。理由是:某机械厂是农机公司的下属集体股份制企业;其不知道某机械厂是个体性质的,办厂营业执照的经手人是马某;使用建房集资款是企业内部资金调配,是借用,不是挪用。
被告人李某的辩护人为李某作无罪辩护。理由是:1.李讲学主观上没有挪用公款的故意,客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利,某机械厂是由农机公司统一出资,利润是谁出资谁分红,不属于个体企业。2.某机械厂是农机公司的下属单位,申办某机械厂营业执照时有伪造现象,与事实不符,某机械厂名为个体,实为集体企业。3.李某在自己承包的企业内部调配资金,不属于挪用。
       某省某某市人民法院经审理查明:农机公司系国有企业。1999年5月16日,被告人李某与某某市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日,某某市农机局以新农机字(1999)14号文件任命李某为农机公司的承包人和经理,具有法人代表资格。1999年6月7日,李某开办了某机械厂。同年6月16日,农机公司与某机械厂签订了一份“关于组建某省某某市某机械厂的协议”,约定农机公司为了安排下岗职工,减少失业人员,愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给某机械厂使用,使用期为5年,某机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班,使用期满后,必须保证厂房完好无损,农机公司不承担某机械厂的任何债权债务。1999年底,农机公司开始对旧房改造,成立了建房指挥部,李某任指挥长,马某任副指挥长,刘某任会计(其同时兼任某机械厂现金出纳),共收建房集资款60余万元。
2000年元月26日至2000年7月11日,被告人李某让刘某先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入某机械厂帐内,用于购车和购材料,其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5213万元,入某机械厂固定资产帐。案发前,此款已全部退还。
         另查,某机械厂营业执照显示:负责人为李某,经济性质为个体(个人经营),资金数额为10万元,经营范围是农业机械、配件,经营方式为自产自销。建立某机械厂之初,农机公司向某机械厂提供集资款2万元,李某集资5.5万元,其他农机公司职工集资3.7万元,计11.2万元。
某省某某市人民法院认为,被告人李某利用担任农机公司经理职务之便,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控李某犯挪用公款罪的罪名成立,予以支持。没有证据证实某机械厂系农机公司的下属企业,李某及其辩护人辩称不构成犯罪的理由,不予支持。李某能够全部退还所挪用的公款,可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条之规定,于2001年4月5日判决如下: 被告人李某犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年。
一审宣判后,李某不服,提出上诉。 李某及其辩护人上诉提出,原判认定某机械厂属李某个人所有的私营企业确有错误,该厂实际系农机公司的下属企业,李某将农机公司公款挪至某机械厂使用的行为,不构成犯罪。
         某市中级人民法院经审理查明:1999年5月,上诉人李某通过竞争方式担任了农机公司(国有性质)经理职务。该公司当时负债高达637.8万元,职工两年未领到工资,公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面,上诉人李某经与农机公司其他领导研究并在本公司职工大会上提出决定成立某机械厂。为达到逃避公司外债的目的,李某同农机公司党委书记马某(同时兼任公司副经理及办公室主任)商量并向公司的上级主管单位某某市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报,将某机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业,并由李某、马某二人办理某机械厂的工商营业执照,负责人为李某,马某、王国选(农机公司工会主席)、董乐平(农机公司副经理)为某机械厂雇工。某机械厂资金由公司职工集资,李某本人集资5000元,农机公司本身亦集资2万元,厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马某、董乐平担任,会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘某担任,该厂职工由农机公司下岗职工组成,且某机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并作出安排,并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。经营中,李某将其个人所有的价值6.18万元皮卡车一辆入该厂固定资产帐,后该车替农机公司抵债。1999年底,李某同其他职工一样,按集资的10%从机械厂领取红息500元。
      2000年1–7月间,李某将农机公司公款38.71万元挪至某机械厂使用,用于购车及生产资料,其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.5213万元,人该厂固定资产帐,该两辆车车主分别为刘某、马某。
【裁判结果与理由】
     某省某市中级人民法院认为被告人李某身为国有公司的经理,在任职期间将本公司387100元挪至某机械厂使用的事实清楚,证据充分。李某虽然是以个人名义注册登记某机械厂的,但本案的大量证据证实,成立某机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定,并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非李某个人的决定。从某机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看,均不能证明某机械厂为李某个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定某机械厂属个体性质,证据不足。
      挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。李某在担任国有公司经理职务其引司,因所在单位经营的需要,经集体研究决定,将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用,虽情况属实,但其本人并没有从中谋取私人的利益,其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件,不构成挪用公款罪。李某及其辩护人辩解理由成立,予以采纳。某市人民
检察院认为应以工商营业执照为依据,认定某机械厂属私营企业的意见,经调查核实不符合该厂的实际情况,故不予采纳。综上,某市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项、第162条第3项之规定,于2001年10月30日判决一、撤销某某市人民法院的刑事判决二、上诉人李某无罪。
【裁判要旨】
1、国有企业工作人员因单位经营的需要,根据集体决定的意见,将公款划拨至名为个体实为集体的其他企业使用,没有从中谋取私人利益的,其行为不构成挪用公款罪。
2、工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质,与企业的实际情况不一致时,应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况,如实认定企业性质。
【关键词】
集体决定 将公款划拨至集体企业使用 未谋取 企业性质认定
挪用公款罪客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件:
一、行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。
二、行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。
三、行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用,既包括由挪用者本人使用,也包括由挪用者交给、借给他人使用。
根据本条之规定,挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况:
       1、挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。
对这种情况的定罪,没有要求挪用公款的数额要达到较大,也没有规定挪用达到多长时间,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日施行)的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以五千元至一万元为起点;挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的,以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未达到以上标准的,一般可不认为构成犯罪。
      2、挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的。
这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存人银行或者借给他人而个人取利等,如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是否将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用,这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款15万至20万元为数额巨大的数额起点。
      对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。
       3、挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途,并且数额较大,超过三个月未还的。
如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点,以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。未还是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月,在案发前已全部归还本金的,可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,虽在案发前已全部归还本息的,从轻处罚。

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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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