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赵正彬律师 2017-8-9 浏览次数:2038
摘要:证券营业部人员利用职务便利私分自营炒股盈利款定性 北京贪污贿赂罪刑事律师网汇聚北京著名刑事辩护律师,致力研究受贿罪,贪污罪,立案量刑标准适用及构成要件特征,倾心于职务犯罪辩护业务的北京刑事律师网。
证券营业部人员利用职务便利私分自营炒股盈利款定性
【基本案情】
被告人郭某某,男,1961年出生,大专文化,原系某某日信投资(集团)有限责任公司董事长、总经理。2002年因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
被告人张某某,女,1965年出生,研究生文化,原系中国某某信托投资公司机构部职员。2002年因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
被告人赵某某,女,1970年出生,大学文化,原系中国某某信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
      山东省某某市人民检察院以被告人郭某某犯贪污罪、挪用公款罪,被告人张某某、赵某某犯贪污罪,向某某市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控:1996年下半年,中国某某信托投资公司某某证券营业部常务副总经理李某某(另案处理)召集被告人赵某某、张某某研究决定自营炒股,并商定了自营炒股的资金及来源。后被告人赵某某以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从某某自治区哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳某某帐尸(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张某某帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。1997年下半年,被告人郭某某在得知自营炒股获利后,指使赵某某、张某某将盈利款提出,以个人名义存入银行。1998年4、5月份,被告人郭某某、赵某某、张某某伙同李某某在某某市某某饭店研究决定将其中500万元盈利款四人私分。被告人郭某某分得180万元,李某某分得120万元,被告人赵某某、张某某各分得100万元。事后为掩盖犯罪,被告人郭某某指使赵某某、张某某、李某某多次预谋策划,与他人订立攻守同盟,企图逃避法律追究。
       1997年11月13日,被告人郭某某利用担任某某自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元挪给某某伊利实业集团股份有限公司证券部经理关某某和上海市无业人员蒋某某用于炒股,后二人将其中的1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25日,关某某和蒋某某将2000万元国债全部归还。
       被告人郭某某对起诉书指控中国某某信托投资公司某某证券营业部自营炒股盈利及其与李某某、被告人赵某某、张某某商量分钱的事实予以供认,但否认分得180万元,辩称:“自己没有贪污,因在职期间中国某某信托投资公司某某证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实。”对起诉书指控其犯挪用公款罪的事实予以否认,辩称:“李某某提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关某某也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,该行为不构成挪用公款罪。”
被告人郭某某的辩护人提出,起诉书指控郭某某将180万元占为已有的证据明显不够充分和确凿;本案即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪,因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征;指控其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭某某不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立:在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实予以供认,但辩称,开始不知道自营炒股的事,直到被告人郭某某让查帐时才知道;尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用。
       被告人张某某的辩护人提出,被告人张某某不符合贪污罪的主体资格,主观上不具有贪污的故意,客观上没有职务上的便利,在客体上其行为没有侵犯公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,故其行为不构成贪污罪;被告人张某某实际被羁押时间与起诉书载明的时间有差别;2001年国庆节后遵从领导指示将35000美元和17万元现金给刘某某,该款已脱离了被告人张某某的实际控制,应当从其得款数额中扣除;被告人张某某被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元。
被告人赵某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳,但辩称,自己在整个犯罪过程中受被告人郭某某指使,只是被动接受,起辅助作用,系从犯。
被告人赵某某的辩护人提出,被告人赵某某事实上被羁押的时间与起诉书载明的时间有11天的误差;被告人赵某某作为证券营业部的临时聘用人员,其所有行为都是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用;被告人赵某某接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质;被告人赵某某听从被告人郭某某的指示,在2001年国庆节给刘某某的35000美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内;被告人赵某某被采取强制措施后,积极退赃;虽然客观上被告人赵某某拿走了分配给她的那笔钱,但其不具有国家工作人员的身份,没有对国家工作人员职务行为的廉洁性构成侵犯,也没有侵犯公共财产的所有权,主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,也没有利用职务上的便利,其行为不构成贪污罪。
某某市中级人民法院经公开审理查明:
一、贪污罪
      中国某某信托投资公司系全民所有制企业,中国某某信托投资公司某某证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年,中国某某信托投资公司某某证券营业部常务副总经理李某某(另案处理)召集时任中国某某信托投资公司某某证券营业部财务部经理的被告人张某某和时任中国某某信托投资公司某某证券营业部交易部经理的被告人赵某某,研究决定本单位自营炒股,并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵某某在李某某的指使下,以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从某某哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得款17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳某某帐广(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张某某帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。
       1997年下半年,时任中国某某信托投资公司某某证券营业部总经理的被告人郭某某在得知自营炒股获利后,命令停止自营炒股,并指使被告人张某某、赵某某将盈利款提出,以个人名义存人银行。1998年4、5月份,被告人郭某某、张某某、赵某某伙同李某某在某某市某某饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中,被告人郭某某分得180万元,李某某分得120万元,被告人张某某、赵某某各分得100万元。
2000年下半年至2001年10月,国家审计署对中国某某信托投资公司某某证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款,被告人郭某某指使李某某及被告人张某某、赵某某多次共谋策划,联系炒股大户刘某某,与其订立攻守同盟,让其承担中国某某信托投资公司某某证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任,并伪造两份透支协议书,企图逃避法律追究。后刘某某将被告人张某某交给的17万元人民币向中国某某信托投资公司某某证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张某某实得赃款83万元。
案发后,检察机关从被告人郭某某处追回现金人民币51.14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股;从被告人张某某处扣押其价值人民币24.44万元的金宇集团股票1.3万股及20万元国库券;从被告人赵某某处追回现金人民币69.22万元及美元2.5万元。
二、挪用公款罪
     1997年11月13日,被告人郭某某利用担任某某自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给某某伊利实业集团股份有限公司证券部经理关某某和上海市无业人员蒋某某用于个人炒股,后二人将1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25日,关某某、蒋某某将2000万元国债全部归还。
另查明,被告人赵某某因涉嫌犯挪用公款罪归案后,在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下,主动交代了其与被告人郭某某、张某某共同贪污的犯罪事实。被告人赵某某还于2002年11月份,检举被告人郭某某在任某某自治区财政厅国债服务中心主任期间,曾于1997年11月,将国债服务中心2000万元国债借给某某伊利实业集团股份有限公司证券部经理关某某及上海无业人员蒋某某个人炒股使用的事实。
【裁判结果与理由】
       某某市中级人民法院认为:被告人郭某某、张某某、赵某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公款,数额特别巨大,其行为已侵犯了公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,均已构成贪污罪,依法应予惩处。被告人郭某某挪用公款归个人使用,进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩罚。被告人郭某某在共同贪污犯罪中起主要作用,系主犯,对其所犯二罪,依法应予并罚。公诉机关指控的罪名及挪用公款罪的全部事实和贪污罪的主要事实成立,本院予以支持。对起诉书指控被告人张某某贪污100万元的指控,因在国家审计署对中国某某信托投资公司某某证券营业部进行审计时,被告人张某某按照领导的要求将17万元交给刘某某,由刘某某以补交利息的名义,交回了中国某某信托投资公司某某证券营业部,其本人对该17万元未实际占为已有,应从指控数额中扣除,故其贪污数额应认定为83万元。被告人张某某归案后认罪态度较好,且在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻处罚;鉴于其赃款大部分被迫回等情节,依法可酌情从轻处罚。被告人赵某某归案后认罪态度较好,并能如实供述司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实,系自首;被告人赵某某作为中国某某信托投资公司某某证券营业部交易部经理,负责白营炒股,虽然在炒股过程中起主要作用,但对炒股的盈利款不作入帐处理、提取现金暂时保存、商定私分盈利款、与刘某某订立攻守同盟等,均是根据被告人郭某某及李某某的指使所为,故认定被告人赵某某在共同贪污犯罪中起次要作用,系从犯;被告人赵某某检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现;同时鉴于被告人赵某某的赃款基本被迫回等情节,依法应当减轻处罚。被告人张某某所提“尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用”的辩解理由、被告人赵某某所提“自己在整个犯罪过程中受被告人郭某某的指使,只是被动接受,起辅助作用,系从犯”的辩解理由及其辩护人所提“被告人赵某某作为证券营业部的聘用人员,其行为是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用”的辩护意见,均予以支持。
        对被告人郭某某所提“自己没有贪污,因在职期间中国某某信托投资公司某某证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实”的辩解理由和其辩护人所提“起诉书指控郭某某将180万元占为已有的证据明显不够充分和确凿”的辩护意见。经查,被告人郭某某在侦查期间曾有两次供认,其中,在其亲笔供词中所交代的将分得的赃款于晚上到被告人赵某某办公室拿走的供述细节,与被告人赵某某的供述相吻合,同时证实其犯有贪污罪的证据有同案犯张某某、赵某某的供述,有被告人郭某某在山东省垦利县看守所羁押期间,与其同一监室的犯罪嫌疑人李友民、郑伟东的证言;有证人刘某某证实被告人郭某某找其顶替中国某某信托投资公司某某证券营业部自营炒股和私分盈利款的事实;有取赃款时用的“卡丹露”牌包等证据证实。上述证据形成一个完整的证据链条。故被告人郭某某的上述辩解理由及其辩护人的上述辩护意见均不成立,不予支持。
       对于被告人郭某某的辩护人所提“因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪”的辩护意见。经查,中国某某信托投资公司某某证券营业部自营炒股是根据该部常务副总经理李某某的指使进行的,且炒股所用资金系股民保证金、营业部自有资金和被告人赵某某以本单位名义借的1000万元国债,该自营炒股行为应认定为单位行为,所盈利的864万元显然应归中国某某信托投资公司某某证券营业部,是公共财产。故该辩护意见不能成立,不予采纳。
对被告人郭某某所提“李某某提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关某某也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,不构成挪用公款罪”及其辩护人所提“指控被告人郭某某犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭某某不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立”的辩护意见,经查,与本案所查明的事实和证据不符,亦不予采纳。
对于被告人张某某的辩护人及被告人赵某某的辩护人所提“被告人张某某、赵某某不具有国家工作人员的身份,不符合贪污罪的主体资格”的辩护意见。经查,中国某某信托投资公司是全民所有制企业,中国某某信托投资公司某某证券营业部系其分支机构;被告人张某某、赵某某系被中国某某信托投资公司某某证券营业部于1996年11月3日分别正式聘任为财务部和交易部经理的,且其贪污事实发生在1998年4、5月份,依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定,被告人张某某、赵某某的身份应认定为国家工作人员。故上述辩护意见均不成立,不予采纳。
        对被告人张某某的辩护人所提“被告人张某某主观上不具有贪污的故意,其行为不构成贪污罪”及被告人赵某某的辩护人所提“被告人赵某某主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,其接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质,其行为不构成贪污罪”的辩护意见。经查,被告人郭某某、张某某、赵某某与李某某共谋私分炒股盈利款500万元,其占有的主观故意是明显的。虽然同时讨论了给职工分发100万元,但是此决定是在四人确定了分赃数额后才提出的,是基于有的职工知道自营炒股盈利,为掩盖贪污500万元的事实才提出给职工以房补名义发放100万元。且在实际分配中四人将500万元分赃后,又与职工一起以房补名义私分了130万元,故该130万元和给职工发放的100万元是三被告人与李某某掩饰其贪污500万元的手段,具有私分国有资产的性质。四人私分的500万元是秘密的,不具有公开性和集体性,该行为应认定为构成贪污罪。故上述辩护意见不成立,不予支持。
对于被告人张某某的辩护人所提“被告人张某某在2001年国庆节后遵从领导指示将3.5万美元给刘某某,该款已脱离了被告人张某某的实际控制,应当从其得款数额中扣除”的辩护意见和被告人赵某某的辩护人所提“被告人赵某某听从被告人郭某某的指示,在2001年国庆节给刘某某的3.5万美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内”的辩护意见。经查,上述款项虽然交给了刘某某,但只是交给其保管,该款项的所有权未发生转移,仍属被告人张某某和被告人赵某某所有,故不能认定该款已由被告人张某某或赵某某退给了单位或未实际得到。故上述辩护意见不成立,不予支持。
        对于被告人郭某某的辩护人所提“在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的”的辩护意见。经查,公诉机关向本院提起公诉时,已将主要证据的复印件及证据目录提交,且当庭出示的证据均系原始证据,并经各被告人及其辩护人质证,均无异议,故本院认为上述证据为有效证据。对上述辩护意见,不予支持。
对于被告人张某某的辩护人及被告人赵某某的辩护人所提“被告人张某某、赵某某实际被羁押时间与起诉书载明的时间有11天的差别”的辩护意见。经查,被告人张某某、赵某某于2002年8月6日被某某自治区人民检察院释放后,山东省人民检察院于当日决定逮捕,同年8月16日执行逮捕,在该11天内,二被告人仍处于被羁押状态,起诉书所载明的时间反映了上述实际情况,并无不当,对该11天时间,仍计算在实际执行的刑期之内。
       对于被告人张某某的辩护人所提“被告人张某某被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元”的辩护意见,与本院所查明的事实和证据不符,不予采纳。
2003年12月1日,某某市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条的规定,判决如下:
1.被告人郭某某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年。决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
2.被告人张某某犯贪污罪,判处有期徒刑十年。
3.被告人赵某某犯贪污罪,判处有期徒刑六年。
4.对检察机关从被告人郭某某、张某某、赵某某处追回的赃款现金人民币五十一万一千四百元及价值人民币十五万元的日信集团股票十六万股;从被告人张某某处扣押的价值人民币二十四万四千四百元的金宇集团股票一万三千股及二十万元国库券;从被告人赵某某处追回的赃款现金人民币六十九万二千二百元及美元二万五千元,依法追缴(现均扣押在检察机关)。
5.继续追缴被告人郭某某尚未退回的赃款一百一十三万八千六百元、被告人张某某尚未退回的赃款三十八万五千六百元、被告人赵某某尚未退回的赃款十万一千零五十元。
宣判后,某某市人民检察院认为判决正确,不抗诉。被告人郭某某、张某某、赵某某均不服,被告人郭某某以“一审判决认定事实不清,适用法律错误,其行为不构成贪污罪和挪用公款罪,更不是主犯”为由、被告人张某某以“定性不准,量刑不当”为由、被告人赵某某以“主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,客观上没有职务上的便利;给刘某某的10万元国库券及3.5万美元应从贪污数额中扣除;量刑过重”为由,分别提出上诉。被告人郭某某的辩护人提出“认定被告人郭某某犯贪污罪的证据不足,不构成挪用公款罪”的辩护意见。三被告人的辩护人均提出“本案属于挪用性质,炒股盈利款系挪用公款进行营利活动的收益,不构成贪污罪”的辩护意见。
         山东省高级人民法院经审理认为,上诉人郭某某、张某某、赵某某身为国家工作人员,利用职务之便,侵吞单位公款,数额特别巨大,均构成贪污罪;上诉人郭某某利用职务之便,将公款挪用给个人使用,进行营利活动,情节严重,构成挪用公款罪。上诉人郭某某在贪污犯罪中系主犯,且犯有挪用公款罪,依法应予数罪并罚。上诉人张某某在共同犯罪中系从犯,且赃款大部分被追回,依法应从轻处罚;上诉人赵某某在共同犯罪中系从犯,有自首情节和立功表现,且赃款基本被迫回,依法可减轻处罚。对于辩护人提出炒股盈利款系挪用公款进行营利活动收益的辩护意见。经查,上诉人赵某某等所进行的炒股,不是个人的想法,而是根据中国某某信托投资公司某某证券营业部常务副总经理李某某的指示作出的;客观上是以单位名义筹措资金,整个过程均由单位进行,不是一种个人行为,该行为本身不是挪用公款的犯罪行为,辩护人提出炒股系挪用公款进行营利活动的辩护意见与事实不符。对于上诉人郭某某及其辩护人提出的构成贪污罪证据不足的上诉理由及辩护意见。经查,上诉人赵某某、张某某的供述证实郭某某主持分赃的事实,赵某某还证实郭某某分得180万元的事实;上诉人郭某某对预谋私分盈利款的事实供认,且对得到盈利款的事实有过供述。此外,还有物证、其他证人证言等在案为证。原审判决认定上诉人郭某某构成贪污罪的证据确实、充分。对于辩护人提出原审认定郭某某在共同犯罪中系主犯错误的辩护意见。经查,上诉人郭某某身为中国某某信托投资公司某某证券营业部总经理,主持私分单位公款构成犯罪,理应对全部事实负责。辩护人提出的不是主犯的辩护意见不当。对于上诉人郭某某及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经查,证人关某某证实,上诉人郭某某同意借给关某某2000万元国债炒股;客户证券流水对帐单、股票对帐单等证实2000万元国债的借出、炒卖、归还情况;某某伊利集团股份有限公司出具的材料证实,该集团没有向某某自治区国债中心借用过国债。上述证据足以证实郭某某将单位款项挪用给个人使用的事实,上诉人郭某某及其辩护人提出不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见无证据证实。对于上诉人张某某、赵某某提出不构成贪污罪、量刑重的上诉理由。经查,原审判决对二人的身份进行了确认,并根据事实、证据对其进行定罪处罚,并无不当之处。上诉人郭某某、张某某、赵某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,不予采纳。原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于2004年3月10日裁定驳回上诉,维持原判。
【裁判要旨】
1.证券营业部炒股利用的资金虽然主要是代理股民进行证券交易的个人资金,但中国某某信托投资公司系国有公司,作为该公司组成部分的某某证券营业部自然也具有国有公司的性质,其自营炒股利用的该资金是在国有公司的管理使用之中的个人财产,根据《刑法》的有关规定,该资金应视为国有财产,国有财产的法定孳息自然也是国有财产。国有证券公司营业部工作人员利用职务便利透支客户资金违规自营炒股并私分盈利款的行为构成贪污罪。
2.公款的表现形式,一般是指处于货币形态的公有资金,如库存现金、银行存款等。在现行《刑法》中,公款并非只有货币资金一种形式,还包括特定款物。在认定公款时,应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益”的角度,准确把握挪用公款罪中公款的特征,即公款首先代表公共财产所有权,并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。作为法律保护的财产权利,国债在一定程度上具有货币的某些特征。国债是一种特殊形态的公款。
【关键词】
国有证券公司 违规自营炒股 私分盈利款 挪用国债

【相关法条】
第382条第1款、第383条第1款第(1)项、第384条第1款
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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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