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赵正彬律师 2018-4-16 浏览次数:207
摘要:国家监察法管辖权_如何正确理解和把握监察法有关管辖的规定 原标题《监察法》中管辖问题的理解与把握 如何正确理解和把握监察法有关管辖的规定——以与刑事管辖比较为视角 刑事管辖有广义和狭义之分,狭义的刑事管辖是指公安机关、检察机关(监察法颁布施行之后为监察机关)和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。由于在司法实践中,除审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上存在权限划分, 作者:张文杰(中共江苏省纪律检查委员会、江苏省监察委员会)
国家监察法管辖权_如何正确理解和把握监察法有关管辖的规定
 
原标题《监察法》中管辖问题的理解与把握   如何正确理解和把握监察法有关管辖的规定——以与刑事管辖比较为视角
 
刑事管辖有广义和狭义之分,狭义的刑事管辖是指公安机关、检察机关(监察法颁布施行之后为监察机关)和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。由于在司法实践中,除审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上存在权限划分,侦查机关(公安机关、检察机关)系统内部在直接受理刑事案件上也存在权限划分。因此,广义的刑事管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及公安机关、检察机关、审判机关系统内部在受理刑事案件和审理刑事案件上的权限划分,包括职能管辖、级别管辖、地域管辖、管辖的变通、管辖争议的解决等。刑事管辖是一套完整、科学、行之有效的体系,与刑事管辖进行比较研究,有助于我们更好的理解和把握监察法中有关管辖的规定。
 
一、级别管辖和地域管辖
 
监察法第十六条第一款和第十三条是关于监察机关级别管辖和地域管辖的规定。监察法第十六条第一款规定:“各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第十五条规定的人员所涉监察事项。”个人理解,该条款不仅明确了监察机关的级别管辖即“按照管理权限”和地域管辖即“本辖区”,而且明确了级别管辖优先原则,即先按干部管理权限确定级别管辖,然后再辖区确定地域管辖。比如,某设区市市委书记按照干部管理权限属于省管干部,应当由该设区市的省级监察委员会管辖,而不能由该设区市的监察委员会管辖。这与刑事管辖相似但也有一定的区别。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十三条规定:“人民检察院对直接受理的案件实行分级立案侦查的制度。最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件;省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省性的重大犯罪案件;分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件;基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。”第十五条规定:“国家工作人员职务犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作单位所在地人民检察院管辖;如果其他人民检察院管辖更为适宜的,可以由其他人民检察院管辖。”由此可见,刑事管辖同样是级别管辖优先,在确定级别管辖的前提下再按“犯罪嫌疑人工作单位所在地”确定地域管辖。与监察法的不同之处在于确定级别管辖和地域管辖的标准不同。检察机关的级别管辖以案件的重大程度和影响范围确定,监察机关的级别管辖按管理权限确定;检察机关的地域管辖以犯罪嫌疑人工作单位所在地为标准确定,监察机关的地域管辖以“本辖区”为标准确定。由于检察机关的级别管辖的确定标准相对原则,而地域管辖的确定标准则较为明确,因此司法实践中检察机关很少会遇到级别管辖与地域管辖发生冲突的情形。比如,司法实践中中央垂直管理单位的工作人员涉嫌职务犯罪,一般由该单位所在地人民检察院立案侦查(当然首先会考虑犯罪嫌疑人的级别)。监察机关则相反,监察机关的级别管辖标准较为明确,而地域管辖标准相对原则,应该说监察法明确规定“按管理权限”确定监察机关的级别管辖更合理,更具可操作性,但现实中也会面临一系列的问题。以江苏为例,比如,某省级机关处级或科级干部涉嫌职务犯罪,按照刑事诉讼法的规定,南京市人民检察院甚至所属区一级人民检察院都可以立案侦查,但按照监察法的规定,首先按照管理权限确定级别管辖,因处级或科级干部的管理权限在该省级机关,按照监察法第十三条的规定,对该处级或科级干部涉嫌职务违法或职务犯罪应当由江苏省监察委派驻该省级机关监察机构负责调查和处置。虽然管辖是明确的,但派驻监察机构更多侧重于日常监督,监察法赋予其调查、处置的权限,其是否具备这样的条件和能力?这里还有一个问题,派驻监察机构是以自己的名义还是以派驻它的监察委员会的名义调查、处置以及向司法机关移送案件?个人认为,法理上应该以派驻它的监察委员会名义进行。
 
二、管辖的变通
 
监察法第十六条第二款规定:“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项,必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。”第十七条规定:“上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖,也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂,需要由上级监察机关管辖的,可以报请上级监察机关管辖。”上述条款是有关监察机关的管辖变通规定(包括级别管辖的变通和地域管辖的变通),比较容易理解,需要特别注意的是条款中存在“下一级”和“下级”两种不同的表述,跨越两级改变管辖应当逐级指定或报请。
 
三、职能管辖
 
刑事管辖中的职能管辖,是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围,所要解决的是哪类刑事案件应当由司法机关中的哪一个机关受理立案。我的理解,监察法第十一条第(二)项是有关监察机关职能管辖的规定,即监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。关于监察机关的职能管辖,主要需要理解和把握以下三个问题:
 
(一)  职务犯罪的概念和范围
职务犯罪有广义和狭义之分。广义的职务犯罪,顾名思义,就是指拥有一定职务的人,利用掌握的职权实施的犯罪。既包括国家公职人员利用职权,实施的贪污、受贿、挪用公款、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等犯罪,也包括一些非国有单位工作人员利用职务便利实施的职务侵占、挪用资金等犯罪。狭义的职务犯罪就是指国家公职人员利用职权,实施的贪污、受贿、挪用公款、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等犯罪。监察法规定监察机关的监察对象是所有行使公权力的公职人员,所以监察法所称职务犯罪与刑法、刑诉法意义上的职务犯罪都是狭义的职务的犯罪。
 
但需要指出的是,监察法意义上的职务犯罪与刑法、刑诉法意义上的职务犯罪范围并不完全相同。根据2010年11月18日最高人民检察院印发的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》,职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员利用已有职权,贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,侵犯公民人身权利、民主权利,破坏国家对公务活动的规章规范,依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪,包括刑法规定的“贪污贿赂罪”(14个)、“渎职罪”(37个)和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪(7个),共58个罪名。监察法作为一部综合性立法,对职务犯罪的概念和范围没有明确界定,结合对监察法有关条文的理解,我认为监察法意义上的职务犯罪与刑法、刑诉法意义上的职务犯罪至少存在三个方面的不同:
 
1、刑法第九章规定的渎职罪的犯罪主体一般是指国家机关工作人员,而不包括国有公司、企业、单位中的有关人员,国有公司、企业、事业单位的有关人员失职渎职犯罪在刑法第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中加以规定,如非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业人员失职罪,国有公司、企业人员滥用职权罪,国有事业单位人员失职罪,国有事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、背信损害上市公司利益罪等。这些罪名并非刑法、刑诉法意义上的职务犯罪,原先由公安机关管辖,但这些罪名又无疑属于监察法规定的公职人员“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等的职务犯罪”,是否划归监察机关管辖有待有权机关进一步明确。
 
2、监察法规定监察机关的监察对象是所有行使公权力的公职人员,中央纪委法规室主任马森在解读监察法时也明确指出监察机关的监察对象是人,而不是机关。由此可见,监察法意义上的职务犯罪不包括单位犯罪,而刑法、刑诉法意义上的职务犯罪包括单位行贿罪、单位受贿罪等单位犯罪,这就导致刑法规定的这类单位犯罪可能会形同虚设。
 
3、刑法第八章“贪污贿赂罪中”规定的行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等是否属于监察法意义上的职务犯罪,也是一个值得探讨的问题。监察法第二十二条第二款规定:对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施。从该条规定的立法语义上分析,监察法未将行贿犯罪视为职务犯罪,而是采取类似于并案处理的方式将行贿犯罪纳入监察机关的管辖范围。那么对于介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪等罪名监察机关是否有权管辖呢?这也需要有权机关进一步明确。
 
(二)职务违法的概念和范围
职务违法是监察法里的一个“新词”,其概念和范围如何界定尚无权威解释,我认为,要理解和把握什么是职务违法,首先要搞清楚违法的概念。什么是违法?我们可以把违法与违纪、犯罪的概念进行比较以加深理解。违纪,是指违反党的纪律的行为。《中国共产党纪律处分条例》第六条规定,党组织和党员违反党章和其他党内法规,违反国家法律法规,违反党和国家政策,违反社会主义道德,危害党、国家和人民利益的行为,依照规定应当给予纪律处理或者处分的,都必须受到追究。该条规定是对违纪的概念所作的科学概括,从上述规定可见,违纪具有三个基本特征:一是危害性,即违纪必须是危害党、国家和人民利益的行为;二是违纪性,即违纪必须是违反党的纪律的行为;三是应受党纪处罚性,即违纪必须是依照党纪处分条例、规定等应当受到党纪处罚的行为。犯罪是指违反刑法的行为。刑法第十三条规定,一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。根据这一规定,犯罪同样具有三个特征:一是社会危害性;二是刑事违法性;三是应受刑罚处罚性。由此可见,犯罪本质也是一种违法行为,是最严重的违法行为,换言之,犯罪是违法的真子集。违法,从字面意义上理解,是指一切违反法律的行为。比照违纪和犯罪的概念,我们也可以给违法下一个定义,违法是指特定的法律主体由于主观上的过错(故意或过失)所实施或导致的,违反宪法、法律、行政法规和规章,具有一定社会危害性、依法应当追究法律责任的行为。违法有广义和狭义之分,广义的违法按性质和危害程度不同分为刑事违法、行政违法和民事违法,狭义的违法不包括刑事违法。违法行为具体表现为超越法律允许限度的权力滥用、作出法律禁止的行为以及不履行法定的义务等。
 
理解了违法的概念,我们可以进一步对职务违法的概念进行界定。职务违法,顾名思义,是指公职人员在履行职务的过程中,违反法律规定,不履行或者不正确履行职责,损害国家、社会、集体等公共利益,侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,以及利用职权或者职权、地位形成的便利条件,贪污、贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,侵犯公民人身权利、民主权利,具有社会危害性,但尚不够刑罚处罚的行为。个人认为,准确认定监察法规定的职务违法行为需要注意把握以下几个问题:
一是职务违法行为必须是职务行为,不包括个人行为,不能简单的以违法主体认定行为性质,即认为只要是公职人员实施的违法行为都是职务违法行为。比如,公职人员嫖娼,违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,但与其职务无关,不属于职务违法行为。
 
二是职务违法行为必须是违法行为,即必须有法律依据。职务违法行为主要是但不限于行政违法行为,我国的行政法律体系十分庞杂,正在施行的就有几百乃至上千部,这就需要监察人员系统的学习掌握。此外,值得探讨的是,根据我国立法法的规定,地方性法规、自治条例和单行条例是我国法律体系的重要组成部分,那么职务违法是否包括违反地方性法规、自治条例和单行条例的行为?这也需要有权机关进行明确。
 
三是监察法第十一条第(二)项规定监察机关对“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。对该条款中的“等”字如何理解?从字面意义上看,列举后加“等”既可以理解为“列举后煞尾”,也可以看作是“列举未完”。我认为,该条款中的“等”应理解为“列举未完”的意思,即监察机关管辖的不仅仅是这七类职务违法和职务犯罪,理由是:第一,虽然对监察机关管辖的职务违法的范围没有明确的界定,但可以肯定的是监察机关管辖的职务犯罪绝不仅仅是列举的七类;第二,中央纪委法规室主任马森在解读监察法时指出,通过具体列举的方式,从对直接与反腐败密切相关的行为作出规定,体现调查工作的针对性和操作性。可见,监察法通过具体列举的方式规定了七类职务违法和职务犯罪,立法意图是体现调查工作的针对性和操作性,即监察机关调查的重点是这七类职务违法和职务犯罪,但并不限于这七类职务违法和职务犯罪。
 
(三)   监察机关与其他机关互涉案件的管辖分工
监察法第三十四条第二款规定:“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应由监察机关为主调查,其他机关予以协助。”该条款规定了监察机关与其他机关互涉案件的管辖分工,即一般由监察机关为主调查,其他机关予以协助。这与刑事管辖中检察机关和公安机关互涉刑事案件的管辖分工也有区别。根据有关司法解释的规定,检察机关和公安机关互涉刑事案件管辖分工原则是主罪属于哪个机关管辖则由哪个机关为主侦查,另一机关予以配合。个人认为,刑事管辖中检察机关和公安机关互涉刑事案件的管辖分工原则更科学、更合理,也更具可操作性。需要注意的是,该条款规定的是职能管辖的分工,而不是职能管辖的例外,也就是说如果某公职人员既涉嫌职务犯罪又涉嫌其他犯罪,并不是涉嫌的数个罪名都由监察机关管辖,只是在调查过程中以监察机关为主。另外,该条规定仅规定了监察机关与其他机关互涉案件调查以监察机关为主,对于处置没有规定,那么调查终结后是一并处置还是分别处置?个人认为,对于互涉职务违法案件应该也只能由监察机关和其他机关分别处置,对于互涉职务犯罪案件可以由监察机关一并移送审查起诉。
 
作者:张文杰(中共江苏省纪律检查委员会、江苏省监察委员会)

 
 
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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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