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赵正彬律师 2017-5-10 浏览次数:4117
摘要:渎职罪的主体身份认定,渎职罪的主体是否包括国企领导 渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪本身不是我国刑法规定的独立罪名,

渎职罪的主体身份认定,渎职罪的主体是否包括国企领导 
  渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪本身不是我国刑法规定的独立罪名,是刑法分则第九章规定的大类犯罪。司法实践中对于此类犯罪的主体有较多争议,本文是依据渎职罪特征分析渎职罪的主体人员身份的认定。 
1、国家机关工作人员。 
是指严格意义上的国家机关工作人员,也就是按照宪法的规定,属于国家机构序列的机关中从事公务的人员,即包括国家权力机关,行政机关、审判机关、检察机关、军事机关及监狱。这些机关,在宪法中明确规定属于国家机构,是属于当然的国家机关,其从事公务的人员,在行使国家权力时,玩忽职守,滥用职权、徇私舞弊等渎职行为,构成犯罪的,应依照刑法关于渎职罪的规定追究其刑事责任。 
2、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。 
此类人员是指一些法律、法规授权在某些领域行使国家行政管理职权的某些非国家机关的组织中从事公务的人员。《行政处罚法》第17条规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。在一些法律、法规中规定了一些并非属于国家机关的单位,行使行政管理职能。如《保险法》规定,金融监督管理部门负责对保险业实施监督管理。这项权力根据该法律规定应由中国人民银行行使,可是为了加强对保险业的管理,专门成立了保监会,由保监会负责监督管理,但保监会并非国家机关。虽然法律授权行使国家行政管理职权的主体由过去的国家机关变为现在的非国家机关的组织,但从职权的性质和权限上讲,仍属于国家管理职权的一部分。其从事公务的人员,在行使国家行政管理职权时,有渎职行为,构成犯罪的,按照解释规定就成为了渎职罪的主体,诸如此类,如国家知识产权局、中国证监会、气象局、地震局、电力公司、航空工业公司、邮电公司等非国家机关的组织和单位都在法律、法规的授权下,行使一定的国家行政管理职权其从事公务的人员,都可构成渎职罪的主体。

 
3、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。 
《行政处罚法》第18条规定:行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托给符合法律规定条件的组织实施行政处罚,受委托组织中在委托范围内,以委托行政机关名义实施处罚。在实践中,一些国家行政机关将部门行政处罚权进行了授权。如地方的卫生行政部门委托卫生防疫站对食品卫生经营进行监督管理,文化部门委托事业单位文化市场管理办公室负责文化娱乐的监督管理,交通部门委托事业单位交通运输管理站负责交通及交通经营的管理,林业主管部门委托林场等公司单位负责对林业经营的监督管理等诸如此类,上述部门属不属于国家机关,但受国家机关委托行使着国家机关的权力,按照解释,其从事公务人员在代表国家行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,就构成了渎职罪的主体。 
4、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
主要是指那些虽不属于国家机关正式在编人员,但在国家机关中行使国家机关职权的人员。其“身份”不属于国家正式干部编制,但在实际上却行使着国家机关在编人员同样的职权。主要如公安机关、狱政管理部门聘用的合同制民警、国家机关中未列入正式编制的借调人员、工人等。虽然此类人员在“身份”上不属于国家机关工作人员,但从其从事的公务活动来看,代表着国家行使职权,符合国家机关工作人员的本质特征。按照解释规定,此类人员属于虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家行使国家职权时,有渎职行为,构成犯罪的,就成为了渎职罪的主体。但必须是从事公务活动时,才能成立渎职罪的主体,否则,不是从事公务,而是从事劳务等工作则不能按国家机关工作人员对待。即使有犯罪行为,也不能按渎职罪追究刑事责任。 
5、其他人员。 
主要是指在《刑法》第九章渎职罪中,个别罪名规定的可以由非国家机关工作人员构成的犯罪。如泄露国家秘密罪。《刑法》第398条第2款规定:非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款规定酌情处罚。可见非特殊主体,即非国家机关工作人员也可成立渎职罪的主体。 
6、国有企业负责人。
  最高人民法院、最高人民检察院日前发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》,首次明确渎职罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员。 
  2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,代表国家机关行使职权时有渎职行为的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。 
  最高法院有关负责人介绍,由于刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还于第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪,实践中对于该立法解释规定的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。 
刑法第一百六十八条与立法解释的规定并不冲突,前者针对企业管理事务,后者限于国家行政管理事务。因此,解释第七条规定,依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员,在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应依立法解释的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。关于贪污贿赂罪,了解最新受贿罪立案标准,受贿罪量刑标准,受贿罪构成要件,请关注北京刑事律师

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赵正彬律师 ,男,中共党员。北京市浩伟律师事务所创始人、主任、高级合伙人。中国人民大学 民商法研究生。第九届北京市律师协会专业委员会刑法专业委员会委员。第十届职务犯罪预防与刑事辩护委员会秘书长。中国法学会会员。  
     赵正彬律师自1996年始从事专职律师至今。自执业以来,本着“受人之托,忠人之事”的执业信念,以“至诚至真,精益求精”敬业精神,精心服务于每一位委托人。
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